Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 381/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007750

N.I.G.:28.092.00.2-2015/0016244

Recurso de Apelación 381/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Ordinario 1510/2013

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO::D. Hermenegildo

PROCURADOR:: Dña. BARBARA EGIDO MARTIN

SENTENCIA Nº: 266/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 1510/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado, D. Hermenegildo ,representada por el Procurador Dª BARBARA EGIDO MARTÍN, y de otra, como demandada-apelante,BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNANDEZ CASTRO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente elIlmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, en fecha 6 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Hermenegildo representado por la Procuradora de los Tribunales doña Bárbara Egido Martin contraBANKIA SArepresentada por Procurador de los Tribunale3s don José Manuel Fernández de CastroDECLAROla nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes suscrita el 22 de mayo de 2009 por un importe nominal de 76.000 euros así como el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta.

En concreto la demanda deberá restituir al actor el capital nominal de 76.000 euros entregados como precio de compra, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado dicha cantidad, por la suma en que se cifren los intereses liquidados a los actores por la demandada, con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 11 de mayo de 2016.

CUARTO.En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Hermenegildo interpuso demanda de juicio ordinario frente a Bankia S.A. interesando se dicte sentencia por la que:

A. Se declare la nulidad por infracción de normas imperativas e incumplimiento del deber de transparencia y/o, en su caso, la nulidad por vicios del consentimiento de contrato de suscripción firmado en relación a estos productos:

- Participaciones Preferentes, emitidas Caja Madrid Finance Preferred ISIN NUM000 ) adquiridas en fecha 22 de mayo del 2009, por un importe nominal de 76.000 euros (SETENTA Y SEIS MIL EUROS) (760 títulos).

-. Se declare la nulidad del contrato de recompra y suscripción de acciones (canje) forzoso de Bankia, SA. de mayo de 2013 por ausencia de causa y objeto al ser nulo el contrato de suscripción de subordinadas del que traen causa.

-. Se condene a Bankia, S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones, condenándole a restituir a la demandante el importe nominal entregado, y que suma un total de SETENTA Y SEIS MIL EUROS (76.000€), junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución (art. 1.303CG). Mi representado restituirá a su vez los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud del contrato declarado nulo.

- Se condene a la demandada al pago de las costas de este proceso, por su proceder malicioso y contrario al Ordenamiento Jurídico.

B.-Subsidiariamente, para el caso de no atenderse las anteriores peticiones de nulidad del contrato y restitución de intereses, ejercita la acción de responsabilidad contractual por culpa civil, interesándose se dicte Sentencia por la que:

1. Se declare la responsabilidad contractual en que ha incurrido Bankia, S.A en el cumplimiento de los deberes de información y transparencia respecto a la demandante, condenándole a indemnizarle por los daños y perjuicios causados.

2. Se condene a Bankia, SA. a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a la restitución de las cantidades entregadas SETENTA Y SEIS MIL EUROS (76.000€) como parte de la indemnización de los daños causados. El capital que efectivamente deberá abonar la Entidad será el resultado de restar a la cantidad nominal inicialmente entregada el valor que se obtenga de la venta de las acciones de Bankia, S.A. de las que es titular en virtud de canje forzoso. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia, momento en el que se venderán las acciones y se podrá concretar el importe que falta hasta alcanzar los SETENTA Y SEIS MIL EUROS (76.000€) inicialmente entregados.

3 Se condene a Bankia, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, condenándole a abonar a la demandante una indemnización por importe igual al percibido en concepto de remuneraci6n o intereses por ci contrato de suscripción de participaciones preferentes. En tanto que la actora ya ha percibido dichos importes, se declare el derecho de ésta a retener la cantidad recibida aplicándola al pago de la indemnización debida.

- Se condene a la demandada al pago de las costas de este proceso, por su proceder malicioso y contrario al Ordenamiento Jurídico.

C. La sentencia estima la demanda en los términos referidos y frente a ella se alza Bankia S.A interesando se revoque y se le absuelva de la demanda, alegando:

1º.-Excepción de caducidad de la acción de nulidad de las ordenes de suscripción litigiosas,por cuanto que ha transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de aquellas hasta la interposición de la demanda.

2º.- Error en la valoración de la prueba practicada.Infracción del artículo 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : de la relación jurídica que unía a las partes: inexistencia de asesoramiento especifico en materia de inversión. Cumplimiento por la entidad de las obligaciones que para ella se derivaban como mera comercializadora.

3º.- Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC .Error en la valoración de las pruebas sobre el perfil de la parte demandante ahora apelada y de su relación con BANKIA.

De la correcta valoración de las pruebas referidas, se ha de concluir que el demandante ahora apelado cuya calificación como inversor en el mercado financiero era de minoristas por no tratarse de inversores profesionales, pero no por falta de conocimiento de las características y funcionamiento del producto. También es cierto, en cuanto aso perfil, que tenían experiencia en realizar inversiones en otros productos de riesgo como Fondos de Inversión.

4º.-Infracción de los artículos 218.2 , 316 , 326 y 376 de la LEC .Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza, características y riesgos del producto objeto de Litis a la contraparte con carácter previo a la suscripción.

A. Con el fin de dar cumplimiento a la obligación de información, en el momento de la contratación se dio información oral al actor por el personal de Bankia, y se le hizo entrega de los siguientes documentos:

1º.- Documento en que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las participaciones preferentes y de las subordinadas, donde se detalla su naturaleza y características (DOC 4 de la contestación demanda).

2º.- Información pre-contractual, 'Instrumento financiero/servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09', documento que informa del riesgo elevado del producto haciendo referencia a la posibilidad de incurrir en pérdidas y la no existencia de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, cuyo tenor literal es el siguiente (DOC 5 de la contestación):

'D. /Dña., con DNI/NIF, o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo de preferente no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

3º.- 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A' (DOC.6 contestación), documento de siete páginas con profusa información tanto del producto adquirido como del emisor, advertencias tales como (mantenemos las negritas y subrayados del documento original):

'La inversión en Participaciones Preferentes Serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación' (pág. 1).

'Las Participaciones Preferentes Serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo'.

'La presente emisión no constituye un depósito bancada y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos'.

'El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a los participaciones preferentes NO significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados'.

'Riesgo de Mercado (pág. 2): 'Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas'.

'Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado' (pág. 2): 'Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las Participaciones preferentes Serie II en el AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'.

En el referido resumen, se señalan ocho factores de riesgo de los valores: ellos conformando apartados diferenciados y con el tipo de riesgo en negrita y línea aparte:

1. Riesgo de no percepción de las remuneraciones.

2. Riesgo de absorción de pérdidas.

3. Riesgo de perpetuidad.

4. Riesgo de orden de prelación.

5. Riesgo de Mercado.

6. Riesgo de liquidez o representatividad de las Participaciones Preferentes en el mercado.

7. Riesgo de la liquidación de la emisión.

8. Riesgo de variación de la calidad crediticia.

4º.- Test de conveniencia para el ......

Información verbal facilitada por D. Luis Pedro fue muy ilustrativa sobre cómo se realizó la comercialización del producto

5º.-. infracción pelos artículos 218.2 , 3l6.326 y 376 de la LEC en relación con el artículo 1265 del Código Civil . Error en la valoración de las pruebas sobre el supuesto error por vicio del consentimiento.

6º.- Improcedencia de la reclamación efectuada por en el presente procedimiento: inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. Inexistencia de incumplimiento contractual.

7º.- Error de la sentencia al aplicar de forma incorrecta el artículo 1100 , 1101 , 1303 y 1308 del codigo civil en cuanto a la determinación de loso intereses legales.

No se ha estipulado entre Bankia, SA., y DON Hermenegildo en el momento de la formalización del contrato de participaciones preferentes, el pago de intereses. Por tanto, si no hay pacto en contrario, (a indemnización consistirá en el abono del interés legal del dinero tal y como dispone el Código Civil.

La norma general de los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil contempla que el devengo de los intereses legales, a falta de pacto, solo puede ser desde la reclamación judicial o extrajudicial por ser ese momento en el que se constituye la mora.

Por todo lo expuesto, no puede sino estimarse que los intereses legales deben contarse desde la fecha de interposición de la demanda y no desde la fecha del contrato, como erróneamente declara la sentencia impugnada.

8º- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de primera como de la presente instancia.

SEGUNDO.-La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

CUARTO.-Inexistencia de caducidad.

Las preferentes se adquirieron el 22 de mayo de 2009.El actor estuvo percibiendo beneficios de las mismas hasta el 10 de abril de 2012, (folio 401 vuelto, doc. 10 de la contestación).

El seis de mayo de 2013, el actor recibe una carta de Bankia en la que se le participa el canje forzoso de las operaciones subordinadas por acciones de Bankia, que tuvo lugar el 28 de mayo de 2013.

La demanda se interpone el día el 15 de noviembre de 2013.

La sentencia nº 769/2014 DE 12 de enero de 2015del TS sobre la caducidad dice:

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Por tanto, como las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que ha comportado su problemática social, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, el Tribunal entiende que la acción no está en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio al plazo de cuatro años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena, pues en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por el demandante con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, independientemente de su perfección, sino que, por el contrario, y respecto a su consumación, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que los productos suscritos eran de duración 'perpetua' ( SS. AP de Valencia de 29 de Abril de 2.014 y 3 de abril de 2013 , entre otras), atendiendo a su naturaleza y desarrollo de las respectivas contraprestaciones.

Nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo (vencimiento perpetuo), la última percepción de beneficios por las participaciones las recibió el actor por parte de Bankia el 10 de abril de 2012, y el canje por acciones (FROP) se produce el 28 de mayo de 2013 del C.C., y por tanto la acción está viva.

QUINTO.- La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, derogó la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros que regulaba las participaciones preferentes en su disposición adicional segunda .

Las características de las participaciones preferentes, a modo de síntesis, son:

1ª) La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2ª) Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos a los menos cinco años desde su desembolso.

3ª) La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4ª) El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5ª) Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

SEXTO.-El perfil del actor.

D. Hermenegildo , nacido el NUM001 de 1964, a la sazón 49 años, con una formación de FP2, se ha dedicado a trabajar en el mundo de la automoción como jefe del área de post-venta, trabajando actualmente en la entidad Landa Rever España S.L.

Aquel es minorista, sin que conste tenga conocimiento sobre productos financieros complejos.

Cliente de la Caja Madrid, oficina 1949, sita en calle Vistahermosa 23 de Madrid, teniendo relación de amistad con uno de sus empleados, D. Luis Pedro , en quien confiaba.

SEPTIMO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba practjcada.Inexistencia de infracción del artículo 326 y 376 de la ley de enjuiclmtento civil: existencia de asesoramiento especifico en materia de inversión.incumplimiento por la entidad de las obligaciones oue para ella se derivaban como mera comercializadora.

A.- De la existencia de relación de asesoramiento. La adquisición del producto financiero se produjo porque el actor era cliente de Bankia con bastante anterioridad.

Como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014,(840/2013) para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, como razona la reciente STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013 , «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

La sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

B.-La sentecia 840/2013 del TS afirma:' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ( RCL 2007, 2302 ) , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) , del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ) , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

Esta labor de información afecta a las entidades financieras que asumen la labor de asesoramiento y a toda entidad que comercialice productos financieros con independencia de que preste también labores de asesoramiento financiero.

C.-Pues bien, de la prueba practicada acredita que el actor suscribió las participaciones preferentes como consecuencia del ofrecimiento y las recomendaciones efectuadas por el personal de la sucursal de Caja Madrid.

Así el testigo D. Luis Pedro , empleado de Bankia, amigo del actoral reconoce que ofreció la contratación de las preferentes.

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

D. - Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y la inadecuación del producto para el perfil de la demandante.

Para la decisión de esta cuestión se ha de considerar que no se discute la condición del demandante de cliente 'minorista', que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Y como minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', (art. 79 bis.3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que los demandantes tuviera dinero invertido en otras participaciones preferentes, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la núm. 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia). Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, sección 9ª, de 15 de enero de 2016 'el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes'.

Además , el contenido del test de conveniencia, al que fue sometido el actor( doc 6 de la constestación) evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección, pues lejos de advertir a al demandante que el producto era inadecuado para él, lo consideró 'conveniente'. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de su consentimiento en la inversión de participaciones preferentes.

Visto el documento del test de conveniencia (y documento de haber recibido la información precontractual específica y de haber recibido información precontractual), se evidencia que su firma fue un mero trámite formal para 'cubrir el expediente'.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo el actor no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que la demandante tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por la inversora fueron genéricas (no se le daba otra opción), 'conozco el funcionamiento general de estas variables 'o 'entiendo la terminología'. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta relativa, precisamente, al producto que iba a adquirir (pregunta 3), en la que se asimilaban la deuda perpetua (participaciones preferentes) con el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro, mezclando conceptos que, sin duda, llevaban al error de entender que las participaciones preferentes eran inversiones en renta fija, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado del test fue 'conveniente'. Sin embargo, el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico y por momentos se refería de forma abierta a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar.

OCTAVO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba por el Juez a quo.

Lo que el apelante denomina error en la valoración de la prueba no es tal, sino distinta opinión de la sustentada por el Juez a quo, y que lógicamente es favorable a sus intereses.

No obstante, el apelante no indica cuál es el error sufrido por el Juez a quo, ni qué documento literosuficiente, no contradicho por otras pruebas, evidencia el mismo.

NOVENO.- De lo expuesto se deduce que:

a.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no han sido convenientemente informados.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado, vid test de conveniencia ( doc 2 contestación, folio 391 vuelto), reza test de conveniencia Renta fija participaciones preferentes- sino que se trata de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable.

La renta fija supone, groso modo, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que en las participaciones preferentes existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

b.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera del actor, dada la complejidad del producto y los nulos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar la misma clasificación del actor, efectuada por la demandada, de cliente minorista.

DECIMO.- En cuanto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en la anteriores Sentencias reseñadas, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

Pues bien, ninguna otra consideración cabe realizar a partir de los hechos que se consideran probados por esta Sala, contenidos en los anteriores apartados, ya que la representación mental de los contratantes, quien mediante el la suscripción de tales participaciones preferentes, fue claramente equivocada y errónea, afectando a esos presupuestos de recaer sobre un aspecto sustancial del producto, atendiendo a las características mencionadas, concurrentes al tiempo de producirse la contratación y tratarse de un error relevante y excusable.

No estamos ante un supuesto de nulidad radical, sino de anulabilidad.

Existe un error o vicio esencial y excusable en la formación del consentimiento de la actora en la medida en que no fue informada adecuada y suficientemente sobre las circunstancias prósperas y adversas del contrato, siendo la información omitida esencial para emitir un consentimiento válido ( arts. 1261 , 1265 , 1266 y 1300 CC ).

Viciado ( art. 1300 CC ) por error el consentimiento prestado por la actora para la conclusión del contrato litigioso deviene procedente la declaración de nulidad del mismo, que efectúa la sentencia apelada, y que ha de producir los establecidos por el artículo 1303 del Código Civil .

DECIMOPRIMERO.- Decretada la nulidad de la obligación en sede el art. 1.300 del C.Civil se ha de aplicar el art. 1.303 del mismo cuerpo legal , debiendo de proceder a la devolución reciproca de de lo que hubiese sido objeto del contrato, con su frutos, precio e intereses, si otra cosa no se hubiese dispuesto.

En aplicación de este precepto, se rechazan los argumentos del apelante respecto de los intereses.

DECIMOSEGUNDO.- Existe una falta absoluta de información para la adquisición de las participaciones preferentes, títulos de carácter extremadamente complejo omitiéndose cuál era la concreta situación de Caja Madrid -en preinsolvencia-, que luego quedó plenamente acreditada, la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos, cuando estos datos son ineludibles para que se pueda efectuar la inversión en las participaciones preferentes con la mínima garantía de que se pueda recobrar su importe. Téngase en cuenta la dificultad comprensiva de los documentos acompañados a la contestación a la demanda y referidos en los motivos del recurso y que fueron entregados por la demanda a los actores.

La situación específica de Bankia en los años 2010 y 2011 hasta llegar a ser intervenida con fondos públicos, fue francamente precaria, si bien este dato no trascendió a los inversores (a diferencia de otras situaciones que actualmente aparecen reflejadas en los medios de comunicación) hasta el momento en que se procedió, prácticamente, a la intervención estatal de la misma.

La ocultación a los actores por la demandada de su verdadera situación económica es un evidente y desafortunado conflicto de intereses doloso entre ambas partes.

Dispone el artículo 1265 del código civil EDL 1889/1 que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, ocupándose del error el artículo 1266 y del dolo contractual en 1269, cuando expresa que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

En lo que se refiere al dolo ha reiterado la jurisprudencia que las palabras, las maquinaciones pueden tener un carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de silencio o reticencia ante una situación en que razonablemente pudiera pensarse lo contrario; insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante, como también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe - sentencias de 11 mayo 1993 , 23 marzo 1994 , 29 diciembre 1999 , 27 noviembre 1998 - y sentencia también de 11 diciembre 2006 , que concreta que constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes o determinantes para la conclusión del contrato y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico'. En el mismo sentido pueden citarse también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 abril 2009 , 5 mayo 2009 y 5 marzo del año 2010 .

Pues bien, el dolo concurrió en la medida de que no se comunicó a los clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones.

DECIMOTERCERO- La actora ha vulnerado la normativa imperativa ya expuesta, e incurrió en incumplimiento contractual en la medida en que omitió información esencial a los actores, no sólo por la normativa referida, sino porque así lo exigía la buena fe contractual ( art. 1258 CC ).

DECIMOCUARTO.- Las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, confirmamos la sentencia dictada por el juzgado de origen en el procedimiento referenciado en el encabezamiento de esta resolución, en cuyo antecedente de hecho segundo se transcribe su fallo, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica Â?.009, de 3 noviembre complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.