Sentencia Civil Nº 266/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1061/2013 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO NÚMERO 1 DE ESTEPONA

JUICIO ORDINARIO 9/2011.

RECURSO DE APELACIÓN 1.061/2013.

S E N T E N C I A Nº 266/2016

En la ciudad de Málaga a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 1.061/2013, procedente del juzgado Mixto número 1 de Estepona, por Casares Golf Gardens .S.L., parta demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, defendida por el letrado sr. Minués Balladares. Es parte recurrida Risca S.L., parte demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por la procuradora doña Teresa Garrido Sánchez, defendida por la letrada sra. García González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del juzgado Mixto número 1 de Estepona dictó sentencia el 14 de marzo de 2013 , en el procedimiento antes indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo totalmente la demanda interpuesta por RISCA,S.L. contra CASARES GOLF GARDENS SL. y, en consecuencia:

1. Declaro resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes el 28/09/06.

2. Condeno a CASARES GOLF GARDENS SL a reintegrar a RISCA,S.L. la cuantía de 44.092 euros.

3. Condeno a CASARES GOLF GARDENS SL a abonar a RISCA,S.L los intereses legales desde la fecha de celebración del contrato hasta la de dictado de esta Sentencia, a partir de cuyo momento se aplicarán los intereses del art. 576 LEC .

Condeno a CASARES GOLF GARDENS SL al pago de las costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada reconviniente y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de abril de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la representación procesal de Risca S.L. frente a Casares Golf Gardens S.L., sobre resolución de contrato de compraventa y7 devolución de la parte del precio abonado, más los intereses legales, pronunciamientos frente a los que se alza la demandada, denunciando la incongruencia en que incurre la sentencia y el error en la valoración de la prueba sobre las causas resolutorias que ha estimado el juzgador de instancia, quedando acreditado que ha cumplido las obligaciones asumidas en virtud del contrato de compraventa suscrito en su día, pues las obras finalizaron en el plazo previsto, obteniendo la licencia de primera ocupación y cancelando la anotación de embargo que pesaba sobre la vivienda, siendo la demandante la que ha venido dilatando el otorgamiento de la escritura pública de compraventa mediante excusas sin fundamento hasta instar la resolución contractual, solicitando en definitiva que se estime el recurso, revocando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

La entidad demandante se opone al recurso, rechazando el vicio de incongruencia denunciado por la demandada y cualquier error en la valoración de la prueba, solicitando en definitiva la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Los antecedentes fácticos de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala, en virtud del recurso interpuesto por la entidad demandada, pueden sintetizarse del modo siguiente:

1.- Mediante contrato privado suscrito el 28 de septiembre de 2006, Risca S.L adquirió la vivienda situada en la Fase II, portal 16, planta Baja, letra A, el garaje y el trastero ubicados en la planta sótano del complejo residencial promovido por Casares Golf Gardens S.L. en el sector UR-12, parcela 58, en el término municipal de Casares.

2.- Entre las estipulaciones contenidas en dicho contrato destacan las siguientes:

- El precio de la venta se fijó en 356.000 euros más el IVA al tipo vigente en cada momento, del que la vendedora ya había percibido 5.607,48 euros, más 392,52 euros en concepto de señal, recibiendo la vendedora al firmar el referido contrato 35.600 euros, más 2.492 euros correspondientes al I.V.A., difiriéndose el pago de 314.792,52 euros, más 22.035,48 euros correspondientes al I.V.A. al momento de la entrega de las llaves de la vivienda y simultáneo otorgamiento de la escritura pública (cláusula segunda).

- La escritura pública de compraventa se otorgaría una vez concluidas las obras de construcción, entregándose las llaves del inmueble simultáneamente con la firma de la escritura pública, finalizadas las obras de construcción, contándose con el certificado final de obra suscrito por el arquitecto director del proyecto, solicitada la Licencia de primera ocupación (cláusulas quinta y sexta, párrafo primero).

- La finalización de las obras se pactó el 31 de julio de 2007, pues de conformidad con el párrafo segundo de la cláusula sexta, más allá de dicha fecha el comprador podría optar por la resolución del contrato de compraventa, debiendo el vendedor restituir las cantidades entregadas hasta dicha fecha, incrementadas con los intereses.

- El certificado final de obra se emitió el 10 de septiembre de 2007, visado el 23 de octubre de 2007 por el Iltre. Colegio de Aparejadores y Arquitécticos Técnicos de Málaga, y el 5 de febrero de 2008 por el Iltre Colegio de Arquitectos Superiores, obteniéndose la licencia de primera ocupación por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Iltre. Ayuntamiento de Casares, de 28 de julio de 2008, si bien no autorizaba el uso de las piscinas colectivas al estar supeditado al trámite de la Licencia de Apertura.

- Mediante fax remitido el 19 de agosto de 2008 la vendedora comunicó a la compradora la obtención de la Licencia de primera ocupación y que había constituido el aval por importe de 30.000 euros para garantizar la puesta en funcionamiento de la piscina, terminada pero pendiente de inspección por parte de Sanidad.

- La vendedora remitió burofax a la compradora, impuesto el 17 de diciembre de 2008, comunicándole que había obtenido el consentimiento para cancelar la anotación preventiva de embargo sobre la vivienda vendida, requiriéndole para que compareciera en notaría el 12 de enero de 2009 para elevar a público el contrato privado de compraventa,

- Mediante burofax impuesto el 13 de junio de 2009 Risca S.L. comunicó a Casares Golf Gardens S.L. su intención de resolver el contrato privado de compraventa por incumplimiento del plazo de terminación de las obras (31 de julio de 2007) y por estar gravada con una anotación de embargo.

3.- Risca S.L formuló demanda de juicio ordinario frente a Casares Golf Gardens S.L., solicitando la resolución del contrato privado de compraventa al incumplir la vendedora el plazo de entrega, no estar autorizada la terminación de las piscinas de uso colectivo y aparecer gravada la vivienda con una anotación de embargo, pretensión a la que se opuso la demandada alegando que: 1) la no obtención de la Licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad no constituye incumplimiento contractual, por tratarse de una autorización administrativa cuya concesión o denegación depende de factores distintos a las obligaciones contractuales. 2) Las obras finalizaron en septiembre de 2007, sin que el retraso de dos meses tenga entidad suficiente para amparar la resolución contractual, concurriendo varios episodios que pueden calificarse como caso fortuito y fuerza mayor (huelgas en el sector de la construcción, ralentización de las obras por parte de la constructora. 3) No se pactó que la vivienda se entregara libre de cargas y gravámenes con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa, siendo práctica habitual conceder al comprador la posibilidad de subrogarse en la hipoteca y cargas , y en caso negativo proceder a su cancelación; de hecho solicitó y obtuvo la cancelación del embargo preventivo. 4) La entrega de aval es un elemento accesorio del contrato y sólo es exigible si no se construye la vivienda. 5) Su actuación se ajustó a lo pactado en el contrato, y tras terminar las obras, obtener la licencia de primera ocupación y levantar el embargo que pesaba sobre la vivienda, citó a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública, momento en el que ésta optó por dar por resuelto el contrato.

La sentencia estima la demanda, razonando que la vendedora incumplió el plazo de entrega de la vivienda y de obtención de la licencia de primera ocupación (fundamento de derecho segundo), rechazando la existencia de caso fortuito y fuerza mayor (fundamento de derecho tercero).

TERCERO,- El primer motivo del recurso denuncia incongruencia de la sentencia apelada,

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de abril de 2014 , con cita en la anterior de 18 de mayo de 2012, aborda el deber de congruencia que debe presidir el dictado de sentencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la misma y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, indicando que queda cumplido cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica.

La sentencia de 14 de abril de 2011 expone lo siguiente: 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 )'.

Dicha labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Aún cabe añadir que, como expresa la sentencia del mismo Tribunal de 20 julio de 1994 , 'no puede olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, por lo que no es indiferente que descrito un contrato de compraventa como título que permite con la entrega la transmisión del dominio, pueda variándose el título o la razón jurídica llegarse a un fallo que admitiera el reconocimiento de un contrato apto para la transmisión del dominio, aunque éste no fuera la compraventa. Esta posibilidad de acuerdo con los términos en que está formulada la demanda y el «petitum» no cabe por respeto a la unidad del objeto del proceso',añadiendo la sentencia de 1 junio 1991 , con cita en la sentencia de 11 julio 1988 , que 'la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en Sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985, hasta la de 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otros distintos, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informe nuestro ordenamiento procesal; la Sentencia de 16 febrero 1990 establece que la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio «iura novit curia» exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» - Sentencias de 10 mayo y 17 junio 1986 )'.

Proyectando la doctrina jurisprudencia expuesta al supuesto analizado, no argumenta la recurrente las razones por las que tilda de incongruente la sentencia, que en definitiva ha dado respuesta a las cuestiones controvertidas, existiendo por tanto adecuación jurídica entre el fallo de la resolución recurrida y las pretensiones deducidas por las partes; y es que en realidad el recurso discrepa con el razonamiento del juzgador de instancia respecto de la causa resolutoria del contrato de compraventa: el incumplimiento por parte de la vendedora del plazo pactado para la entrega de la vivienda, que no coincide con la terminación de las obras, pues era precisa la obtención de la licencia de primera ocupación, que se obtuvo transcurrido más de un año desde la fecha prevista en el contrato, lo que reduce el ámbito del recurso al denunciado error en la valoración de la prueba, que se analiza seguidamente.

CUARTO.- Insiste la recurrente en su recurso en los mismos argumentos esgrimidos para oponerse a la demanda deducida en su contra: el cumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, sin que la obtención de la licencia de primera ocupación constituya incumplimiento contractual por tratarse de autorizaciones administrativas cuya autorización o denegación depende de factores distintos a los determinantes de las obligaciones contractuales entre las partes, salvo que se elevara a pacto esencial, lo que no ocurre en el presente supuesto, sin que tampoco se pactara que la vivienda tuviera que estar libre de cargas y gravámenes con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en concreto, la hipoteca que grava la vivienda, en la que podría subrogarse la compradora o, en caso contrario, se procedería a su cancelación, y la anotación de embargo, pues existe un acuerdo con la acreedora para su levantamiento, circunstancia conocida por Risca S.L.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 1 de abril de 2014 , al abordar los efectos resolutorios del incumplimiento del plazo de entrega en obligaciones recíprocas, conforme a lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil , ratifican el criterio mantenido en sentencias anteriores, en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, como ya viene recogiendo nuestra jurisprudencia 'en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubieran estipulado y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ).

Continúa señalando la sentencia citada que 'se viene afirmando por esta Sala que el mero retraso en el pago o en la entrega de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de 12 de abril de 2011 (RJ 2011, 3454 ), rec. nº 2100/2007 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101 , 1096 y 1182 del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la pretensión de resolución cuando se funda en un incumplimiento más aparente que real por no afectar al interés del acreedor en términos sustanciales o encubrir la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ).

De lo expuesto se concluye que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones se considerará resolutorio si así se ha pactado (por ejemplo, SSTS de 28 de junio de 2012 , 28 de junio de 2012 , 17 de enero de 2014 , y 5 de febrero de 2014 ) o, en su defecto, que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 , y 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ).

Esta doctrina se aplica, concretamente, al retraso en la entrega de la vivienda con licencia de primera ocupación, en cuya ausencia se priva sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial, igualmente, si se hubiera pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de noviembre de 2014 , 'Ahora bien, la fijación de la fecha de la entrega de la vivienda, aún cuando no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, puede realizarse con la consideración de la misma como elemento esencial del contrato (el mero transcurso del plazo de entrega faculta a la parte compradora para optar por la resolución del contrato) o, por el contrario, como un elemento no esencial (el vencimiento del plazo no excluye el cumplimiento tardío de la obligación de entrega). Lo que impone una labor de interpretación del contrato de compraventa de autos, conforme a las reglas que sobre interpretación de los contratos vienen establecidas en el Código Civil, las cuales fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato, cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ), así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ).

La cláusula sexta del contrato privado de compraventa suscrito en su día entre las partes dispone, en sus dos primeros párrafos, lo siguiente:

'La entrega de llaves de la finca se efectuará, simultáneamente con la firma de la Escritura Pública de compraventa, finalizadas las obras de construcción, contándose con el certificado final de obra suscrito por el Arquitecto Director del Proyecto, haya sido solicitada la Licencia de primera ocupación.

Caso de que la finalización de las obras se dilatase más allá del día 31 de Julio del año 2.007, el comprador podrá optar por la resolución de la compraventa, en cuyo supuesto el vendedor deberá restituirle todas las cantidades entregadas hasta la fecha de la resolución, incrementada con los intereses al tipo del interés anual' (sic).

En la cláusula séptima las partes pactaron una condición resolutoria para el caso de incumplimiento de las obligaciones recíprocamente asumidas, destacando su último párrafo: 'En caso de incumplimiento por parte del vendedor, se dará automáticamente por resuelto el presente contrato, sin perjuicio de la obligación por parte del vendedor de devolver las cantidades pagadas por la parte compradora junto con los intereses legales devengados hasta ese momento'.

Atendiendo al 'iter' cronológico de acontecimientos, el certificado final de obra fue emitido el 10 de septiembre de 2007, visado por el Iltre. Colegio de Aparejadores y Arquitécticos Técnicos de Málaga el 23 de octubre de 2007, y el 5 de febrero de 2008 por el Iltre Colegio de Arquitectos Superiores, obteniéndose la licencia de primera ocupación por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Iltre. Ayuntamiento de Casares, de 28 de julio de 2008, si bien no autorizaba el uso de las piscinas colectivas al estar supeditado al trámite de la Licencia de Apertura, sin que la demandada haya acreditado su posterior obtención.

Compartimos los razonamientos del juzgador de instancia para apreciar incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, expuestos de forma detallada y con abundante cita jurisprudencial, en el fundamento de derecho segundo, del que destacamos los párrafos cuarto y quinto, que daños por reproducidos:

'De la documentación aportada a las actuaciones se concluye que el plazo de entrega fue ampliamente sobrepasado, por lo que debe estimarse la pretensión de RISCA SL. El documento 4 de la contestación a la demanda es el certificado de fin de obra de la fase II firmado por el director del proyecto el día 10/09/07 y visado por el Colegio de Aparejadores el 23/10/07 y el 05/02/08 por el de Arquitectos. De esta documental ya se deduce que no es hasta esta segunda fecha en que pueden considerarse finalizadas las obras, es decir, siete meses después de la estipulada.

Las fechas mencionadas permitirían cuestionarnos si nos encontramos ante un mero retraso que no permitiría la resolución del contrato (siete meses) o ante un incumplimiento resolutorio. Sin embargo, la licencia de primera ocupación es del 28/07/08, es decir, de un año después de la fecha pactada, y este retraso sí es de la suficiente entidad para entender que ha existido incumplimiento contractual. A pesar de que CASARES GOLF GARDENS SL alega que no se estipuló que la obtención de la licencia de primera ocupación fuera un elemento esencial del contrato, la jurisprudencia viene reiterando que dado que es un requisito imprescindible para el uso último del objeto vendido, es decir, ser utilizado para vivienda, su falta supone incumplimiento de la obligación de entregar la cosa en los términos exigibles. El incumplimiento de esta obligación de entrega ( arts. 1.461 y siguientes del Código civil (Cc )) está inextricablemente unido a la de obtención de la licencia de primera ocupación, requisito imprescindible desde el punto de vista jurídico para aceptar que la obra está terminada. En este sentido señala la Sentencia 1599/2011 de 18 de Octubre del 2011 de la Audiencia Provincial de Málaga que'Como ya se ha afirmado por este Tribunal en anteriores ocasiones, el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . No basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. En definitiva, la entrega de la vivienda tenía que producirse legalizada debidamente y provista de las autorizaciones administrativas legalmente exigidas, entre ellas la licencia de primera ocupación'.

Como declara reiteradamente el T.S. en sentencias de 17 y 23 de enero y 6 de febrero de 2014 , todas ellas posteriores a la dictada en la instancia, la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar, sino de entregar, obligación esencial del vendedor y para tal entrega útil, es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación. De no obtenerla en el plazo pactado se incumple la obligación de entrega y se da lugar, en principio, a la resolución.

En concreto, la sentencia de 10 de septiembre de 2012, el Tribunal Supremo aborda el supuesto en el que, estando pactado el plazo de terminación final de la obra, no se obtuvo la licencia de primera ocupación hasta mucho más tarde declarando la resolución instalada por parte de la compradora. Razona al respecto lo siguiente: 'En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999, RC n.º 509/1995 ) que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto'.

Podrá argumentarse, siguiendo la tesis de la parte de la parte recurrente, que la actitud de la compradora ha sido en todo momento favorable al otorgamiento de la escritura pública, al no manifestar objeción alguna tras ser requirida para comparecencia en notaría el día 12 de enero de 2009 (burofax impuesto el 17 de diciembre de 2008, folios 37 y 38), pero llegada la fecha no se procedió a su otorgamiento por razones que se desconocen, aunque se vislumbran por las propias manifestaciones de las partes: existencia de hipoteca que gravaba la vivienda, un embargo anotado sobre la misma, ausencia de licencia de uso de la piscina comunitaria y alquiler de la vivienda por parte de la vendedora a un tercero, todas ellas, salvo la primera, de especial relevancia a la hora de calibrar el cumplimiento por parte de la vendedora de las genéricas obligaciones impuestas por el artículo 1.461 CC ., y es que, efectivamente, es práctica habitual en la compraventa de inmuebles en construcción que las viviendas vendidas se encuentren gravadas con una hipoteca en la que el comprador podrá subrogarse al tiempo de escriturar, u obtener su cancelación a cuenta del precio pendiente, pero resulta obvio que la otra carga que pesaba sobe la vivienda (anotación de embargo) sí constituye un incumplimiento de la obligación de entrega libre de cargas y gravámenes, y aunque es cierto que la vendedora negoció con la acreedora su levantamiento (folios 137 y 138), la misma subsistía en fecha 25 de septiembre de 2012, según nota simple del Registro de la Propiedad de Manilva (folios 144 y 145), lo que legitimaba la negativa de la compradora a escriturar pese a que en un principio no hiciera objeción alguna, y es que la carga subsistía pese al supuesto acuerdo alcanzado por la vendedora con la acreedora cuando la compradora comunicó su intención de resolver la venta antes de que aquella optara, de forma clara y concluyente, por culminar la venta con la entrega de la posesión material del inmueble libre de cargas y gravámenes ( art. 1.462 CC .), por lo que esa voluntad resolutoria adquiere relevancia jurídica desde el momento en que al ser manifestada no era posible dicha entrega. Pero es que, además, reconoce la vendedora que la vivienda se encontraba arrendada, circunstancia que no ha sido objeto de pronunciamiento por el juzgador de instancia (como tampoco la existencia del embargo) al acoger la causa resolutoria por incumplimiento del plazo de entrega, circunstancias que confirman el incumplimiento contractual, aunque en definitiva, y en virtud del principio de congruencia que debe presidir el dictado de la resolución por esta alzada, debe confirmarse el pronunciamiento de la instancia al no entregarse la vivienda en el plazo pactado, elevado a condición esencial del contrato por expresa voluntad de las partes dada la condición resolutoria inserta en la cláusula séptima, que incluso operaría de forma automática, único motivo que constituye la 'ratio decidenci' de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la recurrente las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con lo establecido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para Implantación de la Nueva Oficina Judicial, procede dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de Casares Golf Gardens S.L., frente a la sentencia dictada el 14 de marzo de 2013 por el Juez del juzgado Mixto úmero Uno de Estepona, en el procedimiento Ordinario nº 9/2011, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino previsto.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia, a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.