Sentencia CIVIL Nº 266/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 221/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2016 0000067
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000025 /2016
Recurrente: ABANCA SA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Francisco
Procurador: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Abogado: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 21 de julio de 2017.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 221-2017 ,

interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2017 por el juzgado de primera instancia núm.
4 de Betanzos , en los autos de juicio ordinario núm. 25/2016 , siendo parte como apelante, la demandada
, ABANCA, S.A., con número de identificación fiscal A 70302039, con domicilio en c/ Rúa Nueva, núm. 30,
A Coruña, representada por la procuradora doña María-Amparo Cagiao Rivas, bajo la dirección del abogado
don Fernando Varela Borreguero; y siendo parte como apelado , el demandante, DON Francisco , provisto
del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM001 , Cangas
de Morrazo, representado por el procurador don José-Antonio Castro Bugallo, bajo la dirección del abogado
don Jesús-María Ruiz de Arriaga Ramírez; versando los autos sobre nulidad de contrato, orden de compra
de participaciones preferentes.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 31 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Francisco frente a Abanca Corporación Bancaria S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato/ orden de compra de participaciones preferentes celebrado entre las partes el 15 de julio de 2005 para la compra de 100 títulos de participaciones preferentes serie A, condenando a Abanca Corporación Bancaria S.A. a abonar a la parte demandante la cantidad de seis mil euros (6.000 euros), menos el importe de dos mil trescientos setenta y siete euros con ochenta y tres céntimos (2.377,83 euros) ya abonados a los actores por el FGD, así como el interés legal devengado por aquella cantidad de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución, y a la parte demandante a reintegrar y poner a disposición de la demandada, la titularidad de las participaciones preferentes que, en su caso, obren en su poder o los títulos de los productos que hayan recibido por el canje o venta de aquellas, y a devolver el importe de los rendimientos brutos percibidos, incrementados en el interés legal que proceda desde la fecha de su respectivo abono, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Abanca S.A. y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Cagiao Rivas.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Cagiao Rivas, en nombre y representación de Abanca S.A. en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Castro Bugallo, en nombre y representación de don Francisco , en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22 de junio de 2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de julio del año en curso.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- El recurso de apelación articulado se fundamentó en la infracción del art. 1301 del CC y de la Doctrina del TS, pues la sentencia apelada evalúa erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la excepción de la caducidad de la acción, cuando han transcurrido cuatro años desde la suspensión del pago de cupones y desde que el cliente estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación.

Se invoca la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 (recurso nº 2290/2012), en la cual la sala de lo civil indicaba que en contratos complejos como el que nos ocupa, la consumación del contrato 'a fin de fijar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello, ad exemplum nuestro más alto tribunal establecía que el día inicial, sería el de la suspensión de liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, medidas de gestión acordadas por el Frob, o en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto adquirido por un consentimiento viciado. Ello ya había sido indicado en las sentencias de dicha sala de 12.enero.2015 , 7.julio.2015 , 16.septiembre.2015 y 25.febrero.2016 .

Se alude también a la sentencia del TS de 20.12.l2016 (recurso nº 1624/2014 ), que fijó como 'dies a quo' (día inicial) la intervención por el Frob.

Pues bien; en el caso que nos ocupa la recurrente pretende que se retrotraiga el 'dies a quo' al 30 de septiembre 2011, presentándose la demanda el 18 de enero de 2016. Pero nótese que en el supuesto hoy sometido a la consideración de esta alzada, todavía en el año 2012 se percibían intereses, estando ante un contrato permanente con obligaciones recíprocas.

Además en la última sentencia reseñada., no se estimó la caducidad, desconociéndose cualquier otro dato fáctico. Véase que le Frob impuso la recompra vinculante el 7 de junio de 2013 , con oferta ulterior de adquisición voluntaria de acciones, no estando por tanto todavía consumado el contrato.

El error no consta que se tuviese hasta que se dejaron de devengar intereses, y en cualquier caso lo que el TS está sosteniendo es que el día inicial del cómputo, es desde que el cliente está a disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que no consta fuese la fecha pretendida, prueba que hubiera correspondido a la parte recurrente. Véase además que tal sentencia no introduce ningún cambio de doctrina de la sala, luego no puede tener el alcance que pretende el recurrente.

Nótese igualmente que en la contestación se estaba indicando únicamente que para el cómputo del plazo se iniciaría con la perfección de la compraventa, es decir con la orden de compra, cuestión acertadamente rechazada por la magistrada de instancia, siendo realmente una cuestión nueva, traída a la Litis a raíz de la sentencia referida el 'dies a quo' pretendido.

El motivo se desestima.

Segundo.- El segundo motivo del recurso fue la vulneración de los arts. 216 , 218 y 394.2 de la LEC , pues no nos encontramos ante una sentencia íntegramente estimatoria, a pesar de que no acoge ni haga referencia alguna a la pretensión de la nulidad del canje decretado por el Frob, ni la restitución únicamente de los intereses 'líquidos' y la no aplicación de los intereses legales a las cantidades que ha restituir la actora a los recurrentes.

Pues bien; la demandada no pidió la nulidad del canje decretado por el Frob, sino el de la suscripción obligatoria de acciones de NCG Banco.

La visualización de la audiencia previa revela que las partes se limitaron a ratificar sus respectivos escritos de demanda y contestación.

No se pidió el complemento de la sentencia, de entender la recurrente que existió una incongruencia omisiva; y en definitiva, por aplicación del art. 1303 del CC lo único que se está pretendiendo es volver a la situación inicial antes de la contratación, con devolución de lo percibido por el fondo de garantías de depósitos.

Finalmente la devolución de intereses brutos y no netos no puede llevarnos a variar la imposición de costas que efectúa la sentencia apelada, encontrándonos ante una estimación muy sustancial, que opera cuando hay una mínima discordancia entre lo pedido y lo obtenido.

Véase además que a los rendimientos brutos se añadieron los intereses legales desde la fecha de su respectivo abono.

El motivo igualmente se desestima.

Tercero.- Las costas se imponen al recurrente, a tenor del art.398 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 4 de Betanzos, fecha el 31.1.2017 ; con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.