Sentencia CIVIL Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 107/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0001481
Recurso de Apelación 107/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 209/2016
APELANTE/DEMANDANTE: Dña. Julieta
PROCURADORA: Dña. MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZÁLEZ
APELADOS/DEMANDADOS: D. Juan Miguel y Dña. María Milagros
PROCURADOR: D. FLORENCIO ARÁEZ MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 266/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a seis de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
209/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000 a instancia de Dña.
Julieta apelante- demandante, representado por la Procuradora Dña. Magdalena Ruiz de Luna González
contra Dña. María Milagros y D. Juan Miguel apelado- demandado, representado por el Procurador D.
Florencio Aráez Martínez, sobre derecho a la intimidad y la propia imagen; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 14/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que desestimando la demanda presentada a instancia de Dª Julieta representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª PATRICIA OLIVA ALVAREZ, procede la absolución de D. Juan Miguel y Dª María Milagros . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Julieta se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, que se opusieron, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 5 de julio, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Tal y como se desprende del relato contenido en la demanda y, especialmente, del suplico de la misma, la demandante ejercita acción de protección del derecho a la propia imagen de su hijo menor de edad, frente a la conducta del padre y de la abuela paterna consistente en la obtención de determinadas fotografías de aquél y su inclusión en los respectivos perfiles de Facebook de los demandados.

La base de la demanda es la falta de consentimiento de la madre demandante para tal publicación, teniendo en cuenta que los padres se hallan divorciados y la patria potestad sobre el menor, atribuida de forma conjunta a ambos.

Los demandados se opusieron a la demanda, así como el Ministerio Fiscal en su informe final emitido por escrito, al haber declinado la asistencia a juicio.

Dictada sentencia desestimatoria de la demanda, recurre en apelación la demandante aduciendo, como motivos que sustentan su pretensión impugnatoria, los siguientes: 1º vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por celebración de la vista sin asistencia del Fiscal, lo que ha impedido a éste haber valorado de primera mano las motivaciones de su informe; 2º vulneración de los artículos 154 y 156 del Código Civil en relación a los artículos 2 y 3 de Ley de Protección del Menor ; 3º vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser incongruente la sentencia por no pronunciarse sobre una de las pretensiones deducidas en la demanda, y 4º error en la valoración de la prueba.

El recurso fue impugnado por los demandados, habiéndose opuesto igualmente la Fiscal, en escrito presentado ya ante este Tribunal.



SEGUNDO. - Según resulta de la prueba documental aportada al proceso, completada por las declaraciones de las partes en el juicio (aunque estos interrogatorios muy poco más aportaron a lo ya expuesto por cada parte en sus escritos) los demandados publicaron en sus respectivos perfiles de Facebook distintas fotografías en que se muestra al hijo común de demandante y demandado.

En concreto, y por lo que respecta a la demandada Doña María Milagros (abuela del menor) consta una única fotografía, que es la representativa de su perfil, en que aparece Doña María Milagros , el menor y otra nieta de aquélla.

En lo que respecta al padre, aparecen diversas fotografías todas ellas publicadas antes de habérsele dado traslado de la demanda, en la que el menor aparece bien con su padre, bien con otra niña que parece pertenecer a su familia, o bien, en una, solo. En todos los casos se muestran facetas de diversión en familia, e incluso en la que aparece solo se muestra pasando un día en una zona de baño. Todos los comentarios que aparecen junto a las publicaciones son de otros familiares o de personas agregadas por el titular del perfil.



TERCERO. - Expuestos los hechos, la primera de las cuestiones que expone la apelante no puede ser acogida.

El Ministerio Fiscal tuvo participación activa en el proceso, si bien a través de diversos dictámenes y escritos, pues, en las ocasiones en que fue citado, declinó la asistencia por la escasez de medios de la Fiscalía Provincial, según adujo.

En cualquier caso, para que se produzca nulidad es preciso que, además de cometerse un vicio de los que, en lista cerrada, prevé la Ley ( artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tenga efectiva trascendencia en la posición de la parte que lo denuncia, pues la nulidad no se identifica con la mera irregularidad formal, sino que ha de afectar sustantivamente al derecho del litigante.

Así se expresa en la Ley al exigir que el quebranto de la norma esencial del procedimiento se haya podido producir indefensión (artículo 225.3º).

Y en este caso, tal indefensión es inexistente.

El Fiscal, que actúa en estos procesos como parte, y en este caso por partida doble pues es tanto garante de la protección del derecho fundamental que se alega vulnerado como protector de la posición del menor de edad en un conflicto que enfrenta a sus progenitores, ha tenido pleno conocimiento de lo actuado y ha intervenido de manera efectiva, y todo lo más podría apreciarse la mera irregularidad de su inasistencia a la vista, pero lo que es trascedente, esto es, que su opinión y posición como parte quedara explicitada, se ha conseguido de manera sobrada.

Por lo demás, la inmediación que resulta de la declaración de los litigantes, única prueba personal admitida y practicada, se consigue mediante el visionado de la grabación del juicio, material que, según la providencia de 9 de noviembre de 2.016 se puso a disposición del Fiscal, que en su informe escrito ante este Tribunal no se queja por problema alguno en la posibilidad de apreciación de las pruebas.



CUARTO .- La segunda cuestión a examinar es la denuncia de incongruencia de la sentencia (motivo tercero del escrito de recurso).

Se denuncia en este apartado la falta de pronunciamiento sobre la petición de prohibición a los demandados de volver a publicar en el futuro fotos del menor sin autorización materna.

La denuncia no puede ser acogida por dos razones: La primera, porque ante una omisión de pronunciamiento, la parte perjudicada ha de solicitar el complemento de la sentencia ante el propio Juez que la dictó ( artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo este intento presupuesto para que el recurrente pueda hacer valer en segunda instancia el vicio de la sentencia ( artículo 459, último inciso de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Si no solicita el complemento, que equivale a la petición de subsanación del defecto, no puede luego en apelación hacer valer aquella omisión.

Y, la segunda, porque el no pronunciamiento sobre la prohibición que interesa la demandante es consecuencia ineludible de la constatación por parte de la Juez de Primera Instancia de la inexistencia de vulneración del derecho a la imagen, que es la causa de la demanda. Si no se da tal vulneración, no procede ninguna medida que pueda tener su fundamento en esa pretendida violación del derecho, pues el proceso de protección de derechos fundamentales no es el medio para fijar con carácter meramente declarativo el límite de los derechos subjetivos de la de las partes, sino que va destinado a constatar si hubo o no violación del derecho que se invoque y sólo si se ha producido, se pueden y deben adoptar las medidas procedentes para su reparación y para su protección actual y futura.



QUINTO.- Enlazando con lo que se acaba de exponer, es preciso recordar que la demanda se basa en la violación del derecho a la propia imagen del menor, pues así se explicita incluso desde el encabezamiento del escrito rector, y así se recoge también de forma expresa en los distintos apartados del suplico.

Por tanto, el ámbito de este proceso queda limitado a comprobar si la imagen del menor ha sido atacada o no por al concreta conducta que se atribuye a los demandados, conducta que, por lo demás, éstos reconocen.

Nada más se puede sustanciar en este proceso y desde luego no es el adecuado para decidir sobre la discrepancia de los progenitores en el ejercicio de concretos y determinados actos de la patria potestad, ni tampoco lo es para plantearse, de una manera genérica, la protección del menor frente a la conducta de sus progenitores. Para una u otra consideración existen otros remedios jurídicos, distintos al activado en este caso.



SEXTO. - Siguiendo la doctrina que expone la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1ª) núm.

23/2010 de 27 abril , se define 'el derecho a la imagen como derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública. Su ámbito de protección comprende, en esencia, la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde ( SSTC 81/2001, de 26 de marzo [ RTC 2001, 81], F. 2 ; 139/2001, de 18 de junio [RTC 2001, 139], F. 4 ; 83/2002, de 22 de abril [ RTC 2002, 83], F. 4 ; 14/2003, de 28 de enero [ RTC 2003, 14], F. 5 y ATC 176/2007, de 1 de marzo [ RTC 2007, 176 AUTO], F. 2). Sin embargo, por razones teleológicas, la garantía constitucional de esta facultad de disposición ha de entenderse «ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas» ( STC 81/2001, de 26 de marzo , F. 2)'.

Y prosigue señalando que 'la inclusión de la propia imagen en el catálogo de derechos fundamentales especialmente protegidos por la Constitución está íntimamente vinculada a la garantía de la dignidad personal ( STC 81/2001, de 26 de marzo , F. 3) pues más allá de asegurar la individualidad se trata de garantizar así a la persona un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno'.

Y 'por ello -concluye- el ámbito propio de protección del derecho a la propia imagen es la defensa frente a los usos no consentidos de la representación pública de la persona que no encuentren amparo en ningún otro derecho fundamental.....'.

SÉPTIMO .- Desde esta perspectiva, hemos de concluir, como también lo hace la Juez de Primera Instancia y la Fiscal, que las fotografías publicadas, en sí mismas consideradas, no revisten ningún perjuicio para el menor, ni por las personas que decidieron su inclusión, ni por su contenido ni por su contexto ni por el foro o ámbito en que se publicaron. Se trata de compartir determinados momentos agradables o lúdicos de la vida cotidiana del menor con el padre o con otros familiares, sin mayor trascendencia, tenido en cuenta el ámbito en que se produce la publicación. Por lo demás, la publicación no la hace un extraño, sino familiares tan próximos como el padre o la abuela materna Lo único que queda, si se analiza la demanda y el recurso, es la negativa de la madre a esas publicaciones por no haber sido pedido su consentimiento, pues haciendo abstracción de tal discrepancia, no se señala ni se razona ningún perjuicio, aun posible o hipotético, para el menor.

Pero a tal respecto, han de hacerse algunas precisiones: 1º La primera, que el ámbito en que se ha situado este proceso no es el adecuado para dilucidar las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, bastando con la constatación de la inexistencia de vulneración del derecho fundamental del menor, no pudiendo confundirse la mera discrepancia al respecto con la automática vulneración de ese derecho a la imagen.

2º La segunda, que nunca la madre comunicó a los demandados su negativa a que se publicaran en esos ámbitos restringidos fotografías familiares con el niño, de manera que los demandados, dado el carácter y finalidad de las fotografías, no tenían razones para suponer una voluntad tan opuesta a esa comunicación vía Facebook.

3º Y tercera, que tan pronto se ha conocido esa oposición, los demandados han ido eliminado las fotografías de sus perfiles.

A todo ello, y en el caso de la demandada Doña María Milagros , no hay ni siquiera motivo para haber sido demandada, al centrarse su actuación en una única fotografía, definidora de su perfil, en la que no hace sino alarde del cariño y orgullo por sus nietos, todo ello sin perjuicio de que, cuando conoció la oposición de la madre, retirase la fotografía en cuestión.

OCTAVO .- La alegación de los artículos 154 y 156 y 2 y 3 de la Ley Orgánica 1/96 no pueden constituir la causa petendi de una demanda que se dirige no a solucionar un conflicto en el ejercicio de la patria potestad sino a dilucidar si hubo o no atentado al derecho a la imagen.

Por lo demás, el artículo aplicable sería el 4º, que contempla la intromisión en los derechos fundamentales al honor, intimidad y propia imagen del menor, diciendo: '2. La difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados.

3. Se considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales'.

Por tanto, y partiendo siempre que la publicación no proviene de un extraño ni con ausencia total de consentimiento de ambos progenitores, sino con la falta del de uno de ellos, lo que ha de dilucidarse es si la publicación en las condiciones expuestas, de unas fotografías, puede 'implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses', lo que decididamente merece una repuesta negativa.

Por ello, procede desestimar el recurso de apelación, siendo cuestión distinta el que los progenitores hayan de ponerse de acuerdo en las decisiones que afecten al menor o, en caso de discrepancia, acudir al Juez competente por el procedimiento adecuado.

NOVENO .- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO. - En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.1 º. Igualmente podrá interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Julieta contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el Procedimiento Ordinario nº 209/2016, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante, sin perjuicio de los efectos que haya de producir el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe