Sentencia CIVIL Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 615/2015 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 266
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA
JUICIO Nº 107/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 615/2015
En la Ciudad de Málaga a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos BOQUIFER SL y que en la instancia han litigado como parte parte
demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª ELENA RAMIREZ GOMEZ ; D.
Marcelino que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta instancia representado
por la Procuradora Dª GRACIA CONEJO CASTRO . Son partes recurridas Dª Evangelina , que en la
instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D.
JOSE MANUEL HIDALGO LOPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de marzo de 2015 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador don José Manuel Hidalgo López, en nombre y representación de doña Evangelina , frente a don Marcelino y Boquifer S.L. (Clínicas Dorsia), en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Condenar solidariamente a don Marcelino y Boquifer S.L. (Clínicas Dorsia) al pago a doña Evangelina de la cantidad de 17.086, 70 euros.

2º) Condenar solidariamente a don Marcelino y Boquifer S.L. (Clínicas Dorsia), al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º) Imponer a los demandados las costas procesales devengadas.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de mayo de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena solidariamente a la entidad BOQUIFER (CLINICAS DORSIA) y a Don Marcelino a que abonen a la actora la cantidad de 17.086, 70 euros, intereses y costas, y frente a estos pronunciamientos se alza, en primer lugar, la representación procesal de BOQUIFER, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Supuesta falta de información. La paciente fue informada tanto de forma verbal como por escrito mediante el pertinente consentimiento informado (protocolizado por la sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y Estética), 10 días antes de la intervención quirúrgica y previamente firmó el día 18 de junio el presupuesto en el que constaba todo lo que se le iba a realizar. Por tanto, la Sra. Evangelina dispuso de información más que suficiente y con suficiente antelación para determinar con libertad y plena consciencia su voluntad, al conocer la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de la intervención quirúrgica a la que se sometió. Así se le informó de los riesgos de la cirugía de aumento mamario ( contractura capsular e implantes) y que si concurren complicaciones puede ser necesaria la cirugía adicional u otros tratamientos. 2) Carga probatoria de la parte actora. Infringe la sentencia el artículo 217.2 de la LEC , al limitarse a la testifical de la madre de la paciente ( no objetiva), nada se ha probado respecto de una supuesta mala praxis por parte del facultativo y el hecho de que aparezca dos contracturas capsulares en ambas mama, durante el postoperatorio es algo habitual en este tipo de operaciones, como indica la perito judicial, riesgo que la demandante conocía. 3 ) Supuesto incumplimiento de la lex artis. No se ha acreditado, poniendo su representada a disposición del facultativa todos los medios de que disponía, aplicando las técnicas con el cuidado exigible de acuerdo con los riesgos que conlleva dicha técnica, surgiendo la complicación por la propia genética de la paciente y del tipo de intervención, en la que pueden surgir estas complicaciones, declarando los peritos que los implantes no tienen duración indefinida y que pueden tener complicaciones, siendo la rotura un riesgo habitual en éstas. 4) Cuantía indemnizatoria. No habiéndose acreditado negligencia profesional no procede; más aceptando hipotéticamente falta de información y mala praxis, al no haberes acreditado que se haya infringido la lex artis en sentido estricto, la indemnización deberá cuantificarse en función del daño moral causado como consecuencia de esa supuesta falta de información, informando al respecto el perito judicial que la rotura protésica no ha sido la única causa para desarrollar una sintomatología ansioso-depresiva y que los daños causados por la rotura de implantes es actualmente dolor local e inflamación sin otra sintomatología generalizada. 5) Costas. Infringe la sentencia el artículo 394.2 de la LEC , al haberse estimado parcialmente la demanda, existiendo una diferencia sustancial entre el importe concedido ( 17.086, 70 euros) y el solicitado ( 17.295, 23 euros).

En segundo lugar, se alza la representación procesal de Don Marcelino , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Reitera la excepción articulada al amparo del artículo 405 de la LEC , al ser imprescindible haber traído a pleito y oído la versión del fabricante o distribuidor de las prótesis implantadas.

2) No puede compartir el criterio mantenido en la sentencia de instancia, sobre la existencia de una posible negligencia en su actuación profesional para con la actora, constatándose con la prueba documental ( historia clínica) y pericial judicial de la Doctora Tatiana , que su mandante aplicó en todo momento las técnicas previstas para la cirugía de aumento mamario con el cuidado y la precisión que el eran exigibles, obteniendo el resultado deseado por la paciente, produciéndose la rotura, no durante la implantación, sino al cabo del tiempo y por causas no imputables a su mandante, en el año 2012, cuando se realizó una ecografía bilateral, habiendo rechazado la paciente, el año 2008 una cirugía secundaria para el tratamiento de unas contracturas que le diagnosticó en su visita del día 8 de mayo y en la que se le propuso el cambio de prótesis, si era necesario.

Tampoco cabe responsabilizar a su mandante de la supuesta falta de información respecto del coste que le suponía a la actora la realización de la segunda intervención para el recambio de las prótesis rotas, por cuanto no era paciente-cliente, sino que era de la Clínica Dorsia, con la que no tiene ningún tipo de vinculo laboral o de dependencia con el Sr. Marcelino y que pudiera justificar la condena. 3) Por último, impugna el pronunciamiento en materia de costas, por cuanto la demanda no ha sido estimada en su integridad y no concurrir mala fe.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Evangelina , al compartir las conclusiones a las que llega el Juzgador de Instancia, dado que el consentimiento informado no se trata sólo de la firma de un documento ( en el caso ante una auxiliar de clínica) sino que es necesario que el profesional médico informe absolutamente de todos los pros y contras que conlleva la intervención quirúrgica, máxime cuando es satisfactiva, para que la paciente con toda la información, es decir el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y la posibilidad de una segunda intervención que ésta correría a su cargo. Doña Evangelina acudió a la Clínica Dorsia sana, se realizó la intervención y cuando se le detectan contracturas capsular grado 1 y 2 en las mamas respectivas, es cuando se le informa que los costes correrían a su cargo.

Y ahora se encuentra enferma con fuertes dolores con los implantes rotos en su interior, desconociéndose el impacto en su salud presente y futura. Por otro lado, no se entiende la pretensión de contrario de minorar la cuantía de la indemnización que es la acreditado, sin justificación alguna. Por último, es conforme a derecho la condena en costas impuesta a los demandados, ante la escasa cuantia de lo no aceptado por el Juzgador de Instancia ( 1%).



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo número 758/2005 de 21 octubre , ' en primer lugar debe señalarse que nos hallamos, como ya se ha dicho, ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria (en cuyo ámbito se desarrolla la motivación de esta resolución), en el que se acrecienta, - para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma ( art. 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril , y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre, con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención.

El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina «información como requisito previo para la validez del consentimiento», que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente ( S. 12 enero 2001 [ RJ 2001, 3] )- no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético como ocurre con el queloide. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención.

Y respecto de rotura de prótesis, declara la Sentencia núm. 89/2017 de 15 febrero , que 'hubo no solo información a cada una de las pacientes que integran la asociación -hecho probado-, sino consentimiento de todas ellas a una intervención de aumento de pecho mediante implantación de prótesis de silicona, de la clase PIP. Información no solo formal sino material desde el punto de vista de su efectividad y en ningún caso esta fue errónea, genérica, vaga, imprecisa, falsa o inveraz para invalidad el contrato por falta de consentimiento , como se la tacha en el recurso, sino todo lo contrario, pues cumplía de forma expresa, clara y concisa los postulados de la Ley 4/2002, de 14 de noviembre SIC así como la reiterada jurisprudencia de esta sala que exige una información más rigurosa para la adecuada formación de un consentimiento informado en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, como es el caso, que en los de cirugía necesaria, curativa o asistencial, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma ( sentencias 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 (RJ 2006 , 6428) ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 (RJ 2011 , 299) ; 17 de junio 2015 ).

Se indica que los implante mamarios pueden romperse, así como de los riesgos derivados de esta, y de las consecuencias de su retirada o cambio mediante procedimiento quirúrgico «con riesgos y complicaciones potenciales», siendo el documento el mismo para las prótesis de suero que para las de silicona pues se trata de una información que explica los riesgos de los diferentes tipos de implantes con referencia expresa a los riesgos genéricos comunes a todos los tipos y específicos de cada uno de ellos, y lo que no se sostiene es el argumento de que la información debería haber incorporado como riesgo el hecho de que las prótesis podían ser fraudulentas, como finalmente resultaron, y que ello suponga un mayor índice de roturas de las prótesis de lo que es normal. Si existiera la absoluta certeza de que las prótesis implantadas habían sido fabricadas de forma fraudulenta o eran en sí mismas defectuosas, el problema excedería posiblemente del ámbito en que se plantea la reclamación.

Nada de eso forma parte de la información que debe ofrecer un médico sobre los riesgos previsibles ni típicos que están obligados a informar cuando además no podía proporcionarse al tratase de un dato conocido con posterioridad. Hubo, en definitiva, suficiente información médica sobre la incidencia que dichas prótesis podían producir riego en la salud de las pacientes y sobre ello se actuó contractualmente, y una cosa es que pudieran romperse y otra que fueran fraudulentas en origen ignorándolo. El enjuiciamiento de los hechos se realiza no desde la consideración de un producto defectuoso sino desde el contrato de arrendamiento cuya resolución o nulidad se ha interesado en la demanda.

No se acciona contra el producto defectuoso en los términos que autoriza el RDL 1/2007, de 16 de diciembre, ni se acciona contra los verdaderos responsables. Lo que se reclama, al amparo de los artículos 1101 , 1098 y 1124 del CC , es una indemnización por daños y perjuicios asociados a la resolución o nulidad de un contrato que se califica en la demanda de arrendamiento de servicios con suministro de un producto, en este caso, las prótesis mamarias PIP, ligado a la doctrina del aliud pro alio y a un error en el consentimiento por déficit informativo en el consentimiento.

La única imputación significada resulta ajena a la actividad médica asistencial, que es de medios y no de resultado, sin objetivación de la responsabilidad pues no estamos ante un contrato de obra en que su objeto contractual esencial no es el proceso seguido para la realización de una obra, sino precisamente el resultado de ese proceso, es decir, la obra ejecutada. El contrato se vincula a una intervención médica en la que se implantan unas prótesis que estaban en el mercado, homologadas por la CEE de acuerdo con la directiva 93/42/ CEE (LCEur 1993, 2128) y autorizadas por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios.

Se cumplimentó la información en los términos en que era conocido y aceptado el riesgo de rotura por las pacientes inherente a cualquier tipo de las prótesis utilizadas en el momento de contratar. La rotura de la prótesis en una intervención quirúrgica no supone la inhabilidad absoluta del servicio contratado, coincidente con una intervención quirúrgica destinada a realizar un aumento de mamas, que se llevó a cabo con absoluta corrección por profesionales médicos, en contemplación a los principios de identidad e integridad de la prestación convenida'.

Doctrina que aplicada al supuesto de autos, nos lleva a concluir, no sin antes excluir la existencia de litisconsorcio pasivo necesario con el fabricante, que la información suministrada sobre la posibilidad de rotura de las prótesis implantadas, fue suficiente y clara ( de hecho la sentencia no incide en este aspecto declarando la validez de la información), firmando el CI homologado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica Estética y Reparadora, en el que se le informa de los riesgos de contractura capsular y de los implantes, que pueden romperse o tener escapes ( folio 81), hecho que no escapa a cualquier persona, así como la posibilidad de una nueva intervención. El hecho de que no conste acreditado que no se le informara de que esta operación era a su costa ( en el que basa la sentencia de instancia para la condena), es un hecho ajeno a la intervención y a la corrección de la intervención respecto de la que ninguna negligencia queda acreditada. Tampoco queda acreditado que este falta de información hubiere propiciado que la actora no habría realizado la operación de conocerlo.

En consecuencia, los recursos interpuestos han de ser estimados conforme se dirá en la Parte Dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- Que al estimarse los respectivos recursos de apelación interpuestos, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la parte actora al haber sido desestimadas sus pretensiones ( artículo 394.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la entidad BOQUIFER (CLINICAS DORSIA) y a Don Marcelino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación de la misma, debemos: a) Desestimar la demanda formulada en la instancia, absolviendo a los demandados de los pedimentos formuladas en su contra.

b) Condenar a Doña Evangelina al pago de las costas causadas en la instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados.

De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.