Sentencia CIVIL Nº 266/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 64/2016 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000266/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 31 de mayo del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 64/2016 , derivado de
los autos de Juicio verbal (250.2) nº 431/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/
Lizarra; siendo parte apelante , Dª Carmen y Dª Dolores , representadas por la Procuradora Dª Mercedes
Ciriza Sanz y asistidas por el Letrado D. Francisco Manuel Gómez Echarri; parte apelada , Dª Felicisima ,
representada por el Procurador D. Pedro Barno Urdiain y asistida por la Letrada Dª Mª De La Paloma Arraiza
Salgado.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de noviembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en los autos de Juicio verbal (250.2) nº 431/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de Dña. Carmen y Dña. Dolores , contra Dña. Felicisima , debo absolver y absuelvo a Dña. Felicisima , todo ello con expresa imposición de costas a Dña. Carmen y Dña. Dolores .'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Carmen y Dª Dolores .



CUARTO.- La parte apelada, Dº Felicisima , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 64/2016, habiéndose señalado el día 25 de mayo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la pretensión deducida en la demanda consistente en la declaración de propiedad de un muro existente en la linde entre las fincas pertenecientes a cada una de las partes y negatoria de medianería.

Se alegaba en la demanda, en resumen, que el muro era parte del edificio existente en la finca de la actora hasta 2006, construido en la propia finca y que nunca había sido medianil con la parcela de la parte demandada porque en esa finca y en la zona de colindancia con el muro siempre había habido una zona de patio sin edificación, de forma que el muro solo ha dado servicio a la edificación existente en su finca.

Frente a ello opuso fundamentalmente la parte demandada que el muro litigioso es medianil pues también sirve a su finca como cerramiento de la misma en la zona de patio y en parte como apoyo de la edificación preexistente en la misma, además de tratarse de un muro que transcurre no solo entre las fincas de las partes sino que el mismo muro se extiende desde la CALLE000 a la CALLE001 , sirviendo de elemento común a las fincas de las partes y también a la parcela NUM000 que es colindante con la parte edificada de la finca de la demandada. Y subsidiariamente alegó la adquisición de su derecho por prescripción.



SEGUNDO.- La desestimación se basa en considerar que tal muro es medianero como consecuencia de apreciar la concurrencia de una serie de circunstancias que conducen a ello y a estimar que 'no existen elementos que puedan ser considerados como signos externos contrarios a la servidumbre de medianería' , a saber: - Los titulares de la finca de la demandada han hecho uso del muro 'desde su construcción' como apoyo de elementos de su finca: el muro servía de apoyo a un aseo o baño que había en la finca de la demandada antes de levantarse en ella el nuevo edificio (durante 2014) y antes (según toma de lo declarado por la propia demandada), al gallinero y otras construcciones de la propiedad.

- El cierre de la 'construcción demolida' (en referencia a la preexistente en la finca de la parte actora) y la que posteriormente se alzó en su lugar (en 2006) 'se encuentra retranqueado en el muro, es decir, no se apoyan en la totalidad del espesor del muro' (sic).

- No existía otro elemento de cierre de la propiedad de la parte demandada (en la colindancia con la finca de la parte actora) que el muro, por lo que 'lo más común es que........ supusiera el cerramiento de ambas fincas'.

- Se trata de un muro de separación de las parcelas número NUM001 , NUM000 y NUM002 ,' con las mismas características, anchura, composición material, espesor, en la parte que separa las parcelas NUM001 y NUM002 (parte controvertida) y las parcelas NUM000 y NUM002 , constituyendo un elemento o signo externo del carácter medianero del muro, ex art. 572.2º CC .

- Si bien existe una 'abertura' en el muro no puede ser considerado como ventana o hueco en el sentido prescrito en el art. 573.1º CC (signo contrario a la existencia de medianería) ya que la prueba no acreditaría la 'razón de la utilidad o finalidad de este hueco en el muro' .

- En cuanto a la vertiente aguas (del edificio actual existente en la finca de los actores, se entiende), no se considera signo externo contrario a la existencia de medianería porque no vierte aguas hacia la propiedad de la parte actora.

- Pese a que la demandada, al levantar la nueva edificación en su finca, modificó el proyecto con un retranqueo para no utilizar el muro litigioso, ello no supone reconocimiento de su carácter privativo porque se viene a considerar acreditado que lo hizo 'en aras de una buena relación de vecindad y de la no paralización de la obra'.

- Aunque la demandada no solicitó el abono de indemnización por el apoyo de la construcción efectuada en su finca por los actores en 2006, ello no supone reconocimiento de la inexistencia de medianería dado que, según manifestó en el acto del juicio, la demandada no habría tenido conocimiento de que se estaban realizando las obras, porque no se lo comunicaron las actoras y ella reside habitualmente en Pamplona.



TERCERO.- Se alega en primer término en el recurso interpuesto por la parte actora que la admisión como documental del informe del arquitecto que dirigió la construcción del nuevo edificio en la finca de la demandada infringe el art. 265. 1 LEC , al tratarse de una prueba pericial encubierta que debió aportarse con cinco días de antelación a la celebración de la vista del juicio verbal (sometido a la normativa procesal previa a la reforma introducida en este tipo de procedimiento por Ley 42/2015).

Procede acoger dicha alegación puesto dicho documento reviste sin duda alguna la naturaleza de informe pericial delimitada en el art. 335 LEC , de forma que, debido a que el juicio verbal se tramitó por las reglas procesales previas a la reforma operada por la Ley 42/2015, tal informe debió presentarse al menos con cinco días de antelación a la vista ( art.337 LEC ) a fin de posibilitar a la parte contraria tomar conocimiento del mismo y poder combatirlo, en su caso, en el acto de la vista.



CUARTO.- El éxito de la acción declarativa de dominio ejercitada en la demanda exige la prueba, a cargo de quien pide la declaración dominical, del título de propiedad sobre el bien que es objeto de la acción, siendo reiterada la jurisprudencia que dispone que la prueba del dominio no significa la aportación del documento que refleje el hecho jurídico idóneo para su adquisición, bastando la acreditación de dicha adquisición por los distintos medios de prueba que la Ley admite ( SSTS de 30/7/1999 . RJ 6359; 23/6/1981. RJ 2613; entre otras).

Atendidos los términos de la controversia entre las partes, afirmando una el carácter privativo del muro y otra su condición de medianero, en caso de descartarse esta última tesis, procedería la estimación de la demanda pues en ningún momento la parte demandada aduce que el muro sea propio y si no es propio de la parte demandada y se estableciera que no es medianero o de uso común, la única alternativa es tener por acreditada la propiedad de la parte actora sobre el mismo.



QUINTO.- Alterando el orden del recurso de apelación, analizamos en primer lugar si concurren los signos externos favorables a la consideración del muro como medianero apreciados en la sentencia.

1.- En primer término no cabe considerar acreditado que los titulares de la finca de la demandada han hecho uso del muro 'desde su construcción' como apoyo de elementos de su finca puesto que no basta a tal fin la propia declaración de quien pudiera beneficiarse de dicho hecho cual es la parte demandada ( art.

316.1 LEC ).

La prueba practicada lo que revela es que el muro, en la parte que mira a la finca de la demandada, afrontaba originariamente en toda su extensión a un patio o superficie no edificada de dicha finca; solo en una mínima extensión de dicho muro (1,30 m.), se vino a apoyar un antiguo aseo añadido al edificio preexistente en la finca de la demandada en fecha muy posterior a la del propio muro, pero sin que dicho elemento constructivo se sustentara en el muro.

Y dado que el Fuero Nuevo (FNN) distingue la medianería como comunidad especial (Ley 376) del apoyo como servidumbre sobre propiedad ajena, el simple dato de tal apoyo en una pequeña parte del muro y sin servirse del mismo para la sustentación del elemento constructivo no basta para considerar que estemos ante un signo favorable a la condición medianera del muro (en este sentido STSJ Navarra de 2/7/2012 ).

2.- De la prueba practicada se extrae que se trata de un antiguo muro de unos 60 cm de espesor que solo ha servido funcionalmente a la finca de los demandantes, al ser la parte baja subsistente (2,5 m de altura y fabrica de mampostería) de uno de más altura que sostenía y cerraba el edificio preexistente en la referida finca hasta 2006, soportando todo él las cargas y elementos de la edificación. Y si bien la pared de cierre sí estaba retranqueada respecto a la total anchura del muro, los pilares de sustentación de dicha pared abarcaban toda la anchura del mismo, lo mismo que el voladizo del edificio.

La actual pared sobre el muro, levantada tras la demolición de la anterior en 2006 sí está retranqueada, pero resulta contradictorio atribuir a este hecho carácter revelador de la medianería cuando no se le otorga al hecho acreditado de que la nueva edificación levantada por la parte demandada en 2012, se encuentre toda ella retranqueada del muro, habiéndose procedido con ello a modificar el proyecto inicial.

Y el propio hecho de que la actual edificación de la parte demandante se dedique a garaje y no a vivienda (lo que hace inútil ocupar todo el muro porque no se gana espacio para la finalidad a la que se destina la edificación) así como que la nueva pared levantada sobre el muro sea de mucha menor altura que la preexistente (que se servía de pilares de obra de sustentación los cuales abarcaban toda la anchura del muro), entraña una explicación alternativa razonable a la consideración del retranqueo como acto propio de reconocimiento del carácter medianero del muro.

3.- El hecho de que el muro sirviera de cierre al patio de la finca de la demandada en su colindancia con la finca de las demandantes no supone una utilización funcional del mismo en el sentido que se precisa para que se considere la existencia de la comunidad especial en que consiste la medianería, conforme a la Ley 376 FNN. Nada impide que una finca no edificada se aproveche del cerramiento que le ofrece un muro de la finca colindante sobre el que se levantan y sustentan las sucesivas edificaciones existentes en la misma.

De hecho ni siquiera el cierre de la parcela de la demandada que por la zona del patio da a la calle y donde existía y existe una puerta de acceso, ni antes ni ahora utiliza el muro como elemento de sustentación sino que el paramento vertical donde se ubica la entrada al patio se levanta a continuación del muro litigioso.

4.- El arquitecto director de la obra de demolición y obra nueva de 2012 en la finca de la demandada, afirmó que el muro es un único elemento constructivo de igual composición y anchura que transcurre desde la CALLE000 a la CALLE001 , de manera que es divisorio también respecto de la parcela de la demandada y de la colindante parcela NUM000 . En contra de lo sustentado en el recurso no dudamos de la veracidad de este testimonio.

Pero de tal dato y del eventual carácter medianero del muro en la colindancia de las fincas de la demandada y la NUM000 , en cuanto que es probable que ambas se sirvieran del mismo, no cabe extrapolar tal naturaleza también al tramo de muro existente en la colindancia entre las fincas de las partes en este litigio.

Nada impide que un mismo muro tenga sea común en la colindancia entre dos fincas y privativo en la existente entre una de ellas y otra tercera. Considerar que porque dos edificaciones se sirvan del muro en cuestión esa misma circunstancia se da entre una edificación que se sirve del tramo de muro que por ella transcurre y la colindante sin edificar en ese mismo tramo, supone presumir tal hecho sin apoyo suficiente en un hecho base de carácter inequívoco.

5.- Aun cuando pueda considerarse probado que la actual edificación de la parte actora en parte vierte aguas sobre la calle y en parte a la parcela de la demandada (aunque en la fotografías aportadas esto último no se precia), ello no constituye signo externo favorable o contrario a la naturaleza medianera del muro conforme a las previsiones del Código Civil ( arts. 572 y 573 CC ).

En consecuencia, a juicio de la Sala, no concurren en el caso las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia impugnada para considerar que el mismo 'debe ser considerado medianero'.



SEXTO.- El punto de partida del recurso consiste en que la sentencia infringe la jurisprudencia que establece la presunción judicial de que el muro es privativo cuando se encuentra entre fincas de características heterogéneas como es un edificio y un patio, correspondiendo destruir tal presunción a la parte contraria.

La STSJ Navarra 21/2012, de 2 julio (RJ 201211136) razona que: 'La 'pertenencia común' de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino 'al servicio de varias fincas' (ley 376 del Fuero Nuevo). Esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código civil en el artículo 572 , de aplicación supletoria (ley 6 del Fuero Nuevo), en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación (art. 572.1º) y en las divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (art. 572.2º); dando por supuesto la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime, que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería que el citado precepto establece, de modo taxativo, ha de darse entre elementos homogéneos , esto es, en lo que al caso interesa, entre edificios o entre jardines o corrales, de suerte que, entre elementos heterogéneos (vgr. edificios y jardines o corrales) la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse . Entre edificio y terreno sin edificar contiguo a él a la presunción de medianería de la pared divisoria de ambos se opondría además el signo contrario que el artículo 573.4º atribuye a la pared que 'sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua', desde la constatación de que es aquella primera finca la única que la utiliza.

El requisito de la homogeneidad de los elementos contiguos situados a uno y otro lado de la pared ha sido asumido también por la jurisprudencia ( ss. 15 marzo 1934 y 5 octubre 1989 (RJ 1989, 6887), del Tribunal Supremo y 28 marzo 2008 ( RJ 2009, 300), de este Tribunal Superior de Justicia) que, en sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989 ha declarado que, si conforme al artículo 572.1º del Código civil , 'cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para construirla a costa de ambos en terreno de uno y otro, o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario '.

A nuestro juicio dicha jurisprudencia no constituye sino elemento de refuerzo en orden a considerar que no cabe presumir el carácter medianero del muro debido a la heterogeneidad de las fincas de las partes en la colindancia donde el muro se levanta.

Pero el dato fundamental viene constituido por el hecho de que, como queda dicho, el muro solo ha sido desde tiempo inmemorial utilizado como elemento sustentador de las edificaciones existentes en la finca de la actora, sin que lo haya sido por la finca de demandada donde solo existe y existía un patio, sirviéndose del muro a lo sumo como apoyo de un elemento constructivo accesorio, superpuesto a la edificación preexistente en dicha finca y hoy inexistente.

De ello se sigue también la inviabilidad de poder considerar adquirido un derecho a la titularidad compartida del muro por prescripción adquisitiva que, sin mucha convicción, se alegó en la contestación, pues la prueba practicada no permite estimar que la demandada haya poseído, siquiera de hecho, derecho alguno sobre el muro al no haber sido nunca un elemento al servicio de la finca de su propiedad.

Por todo lo expuesto, dados los términos del debate planteado por las partes, cabe excluir el carácter medianero del muro litigioso y con ello considerar acreditado el dominio de la parte actora sobre el mismo, como parte integrante de la finca descrita en su título de propiedad.

SÉPTIMO.- No existe cuestión respecto a que el objeto sobre el que se dedujo la pretensión declarativa de dominio ha sido perfectamente identificado, pero la sentencia consideró que no concurría el tercero de los requisitos precisos para el éxito de la acción entablada como es que la parte demandada discuta el derecho de propiedad de la demandante.

Tanto en el acto de conciliación previo a este juicio como en este procedimiento, al sostener la demandada que el muro es común, está efectivamente contradiciendo, negando o discutiendo la propiedad exclusiva de la actora, lo que basta para considerar concurrente también una situación de conflicto sobre la titularidad discutida y por tanto hacer procedente la declaración dominical pretendida.

OCTAVO.- La cuestión debatida se ofrece serias dudas de hecho derivadas de la propia realidad sobre la que versado el proceso y de la inexistencia de titularidad documentada sobre el elemento constructivo objeto del debate. Por ello, como faculta el art. 394 LEc no haremos imposición de las costas de la primera instancia.

En cuanto a las del recurso, es de aplicación el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Ciriza Sanz, en nombre y representación de Dª Carmen y Dª Dolores frente a la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2105 dictada en el procedimiento de juicio verbal nº 431/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra.

2.- Revocamos dicha sentencia 3.- Con estimación de la demanda que interpuso la parte apelante declaramos que el muro litigioso que colinda con la parcela de la demandada es propiedad de las demandantes y no medianil.

4.- Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.