Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 247/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil 247/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 Albacete. Divorcio cont. nº 254/17
APELANTE: Mauricio
Procurador: Gerardo Gómez Ibáñez
Letrado: Jaime Hidalgo Lozano
APELADO/ADHERIDO: Beatriz
Procurador: Javier Vidal Valdés
Letrado: José Joaquín Ramón Gómez
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 266 /18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 254/17 de Divorcio
Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª. Beatriz
, contra D. Mauricio , con intervención del Ministerio Fiscal, cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2017 por la
Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado, con la
adhesión de la demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 5 de Julio de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador D. Javier Vidal Valdés en nombre y representación de Dña. Beatriz frente a D. Mauricio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 31 de octubre de 1998 inscrito en el Registro Civil de Madrigueras (Albacete) todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.-2º. Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Albacete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 mobiliario y ajuar a los hijos y a la esposa.-3º. Salvo que los progenitores lo convengan en otros términos, se establece como régimen de visitas de los hijos con el padre el siguiente: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Centro Escolar hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar.-En caso de que medie un día festivo que dé lugar a un 'puente escolar', los días festivos se unirán al fin de semana y los hijos permanecerán durante toda su extensión con el progenitor al que corresponda el disfrute de ese fin de semana -Martes y jueves, desde la salida del centro escolar, hasta las 21 horas, ocupándose el padre de la organización de las actividades extraescolares que realicen los hijos.--Mitad de los periodos de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, que se distribuirán del siguiente modo: Las de verano se distribuirán en tres periodos.-Un primer periodo, desde las 10 horas el día siguiente en que finalice el calendario escolar en el mes de junio, hasta el día 30 de junio.- Cuatro periodos alternos, no consecutivos con el anterior, en los meses de julio y agosto, que se distribuirán del siguiente modo: Del el 1 de julio a las 10 horas, hasta el 15 de julio a las 21 horas.-Del 15 de julio a las 21 horas, hasta el 31 de julio a las 21 horas.-Del 31 de julio a las 21 horas, hasta el 15 de agosto a las 21 horas.- Del 15 de agosto a las 21 horas, hasta el 31 de agosto a las 21 horas.-Un último periodo desde el día 31 de agosto hasta el día-anterior al comienzo del curso escolar, a las 20 horas.-Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases.-El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga consigo a los hijos en el segundo periodo podrá recogerlos en el domicilio en que se encuentre a las 12 horas, reintegrándolo a dicho domicilio a las 19 horas.-Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20 horas.-En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, debiéndose comunicar el periodo elegido al menos con quince días de antelación.-Durante los periodos de vacaciones escolares, se suspende el régimen ordinario de visitas, reanudándose el mismo una vez concluido el periodo de vacaciones, con el progenitor que no haya estado en compañía de los menores el último fin de semana inmediatamente anterior al inicio del periodo de vacaciones.-Los intercambios de los menores se realizarán en el domicilio familiar.-4º.D. Mauricio abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad de 850 euros (425 euros para cada hijo) en doce mensualidades al año, Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.-Los gastos extraordinarios que se devenguen por los hijos se sufragaran al 50% entre ambos progenitores, considerándose como tales los siguientes: Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.-Los gastos por clases de refuerzo que precisen los hijos por asignaturas obligatorias, previa justificación documental.-Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que-realizan en la actualidad (inglés, piano, baloncesto y los-viajes relacionados con la actividad de baloncesto) se-sufragarán al 50% previa justificación documental; otras actividades extraescolares que puedan realizar en el futuro, se afrontarán al 50%, siempre que mediara el previo acuerdo para el devengo del gasto y previa justificación documental.-5º.

Las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 , (préstamo hipotecario, IBI, seguros, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios), se abonarán al 50% asumiendo quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad.-No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrense los testimonios oportunos.-Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado D.

Mauricio , representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D.

Jaime Hidalgo Lozano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª Beatriz , representada por el Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección del Letrado D. José Joaquín Ramón Gómez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Mauricio se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete que estimando la demanda formulada por la representación de Beatriz frente a Mauricio , declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos el día 31 de octubre de 1998 inscrito en el Registro Civil de Madrigueras (Albacete) a todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores. 2º) Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Albacete, C/ DIRECCION000 nº NUM000 mobiliario y ajuar a los hijos y a la esposa.

3º) Salvo que los progenitores lo convengan en otros términos, se establece como régimen de visitas de los hijos con el padre el siguiente: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del Centro Escolar hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar. En caso de que medie un día festivo que dé lugar a un 'puente escolar', los días festivos se unirán al fin de semana y los hijos permanecerán durante toda su extensión con el progenitor al que corresponda el disfrute de ese fin de semana. Martes y jueves, desde la salida del centro escolar, hasta las 21 horas, ocupándose el padre de la organización de las actividades extraescolares que realicen los hijos. Mitad de los periodos de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, que se distribuirán del siguiente modo: Las de verano se distribuirán en tres periodos. Un primer periodo, desde las 10 horas el día siguiente en que finalice el calendario escolar en el mes de junio, hasta el día 30 de junio. Cuatro periodos alternos, no consecutivos con el anterior, en los meses de julio y agosto, que se distribuirán del siguiente modo: Del el 1 de julio a las 10 horas, hasta el 15 de julio a las 21 horas. Del 15 de julio a las 21 horas, hasta el 31 de julio a las 21 horas. Del 31 de julio a las 21 horas, hasta el 15 de agosto a las 21 horas. Del 15 de agosto a las 21 horas, hasta el 31 de agosto a las 21 horas. Un último periodo desde el día 31 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, a las 20 horas. Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases. El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga consigo a los hijos en el segundo periodo podrá recogerlos en el domicilio en que se encuentre a las 12 horas, reintegrándolo a dicho domicilio a las 19 horas. Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos: El primero, desde el último día lectivo a las 20 horas hasta el Miércoles Santo a las 20 horas; y el segundo, desde el Miércoles Santo a las 20 horas, hasta el día anterior al del comienzo de las clases a las 20 horas. En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares, debiéndose comunicar el periodo elegido al menos con quince días de antelación. Durante los periodos de vacaciones escolares, se suspende el régimen ordinario de visitas, reanudándose el mismo una vez concluido el periodo de vacaciones, con el progenitor que no haya estado en compañía de los menores el último fin de semana inmediatamente anterior al inicio del periodo de vacaciones. Los intercambios de los menores se realizarán en el domicilio familiar. 4) Mauricio abonará en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad de 850 euros (425 euros para cada hijo) en doce mensualidades al año, Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que se devenguen por los hijos se sufragaran al 50% entre ambos progenitores, considerándose como tales los siguientes: Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gasto de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono. Los gastos por clases de refuerzo que precisen los hijos por asignaturas obligatorias, previa justificación documental. Los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que realizan en la actualidad (inglés, piano, baloncesto y los viajes relacionados con la actividad de baloncesto) se sufragarán al 50% previa justificación documental; otras actividades extraescolares que puedan realizar en el futuro, se afrontarán al 50%, siempre que mediara el previo acuerdo para el devengo del gasto y previa justificación documental. 5º) Las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 , (préstamo hipotecario, IBI, seguros, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios), se abonarán al 50% asumiendo quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad sin hacer pronunciamiento de condena en costas solicitando el recurrente Mauricio la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que revoque la de instancia, y se dicte otra en el siguiente sentido: a) Que atienda todas las peticiones del escrito de demanda. b) Que subsidiariamente contemple dicha demanda pero modificando la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal que será compartida por los progenitores por quincenas, permaneciendo los menores en dicho inmueble de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete en régimen de custodia compartida con sus padres. Los alimentos se otorgarán directamente por los padres cuando permanezcan con los menores y los gastos extraordinarios serán atendidos en la proporción 30% a cargo del padre, 70% a cargo de la madre. c) En el supuesto de que se mantenga la sentencia actual, se establezca un plazo temporal de siete meses de uso y disfrute de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete a favor de la madre y de los hijos en su caso, debiendo residir a partir del mismo en el bien privativo de la esposa sito en la CALLE001 número NUM004 . NUM005 NUM006 de Albacete. d) En el supuesto de que se mantenga la sentencia actual, se establezca una prestación de alimentos a cargo del padre de 250 euros por cada hijo menor. Así como los gastos extraordinarios en la proporción 30% a cargo del padre, 70% a cargo de la madre. e) En el supuesto de que se mantenga la sentencia actual, se elimine el régimen de visitas de Martes y jueves de los hijos a favor del padre. Para el caso de que no se suprimiese, se establezca un sistema de entrega y recogida por igual para padre y padre.

Alega en esencia la representación de Mauricio como motivos de su recurso: 1) Que la sentencia atribuye el otorgamiento de la custodia de los dos hijos menores a la madre en base lo desprendido de la exploración de los menores, la apreciación del informe psicosocial, el mantenimiento de rutinas y organización de los menores con la madre y la edad de los hijos y desde esa perspectiva considera el recurrente que precisamente por esos cuatros motivos ha de apreciarse la estimación del establecimiento de una custodia compartida, si bien la misma ha de otorgarse de modo diferente al escrito inicial de demanda, pues ha quedado acreditada la voluntad de los menores de permanecer en el domicilio familiar de todo la vida, la vivienda privativa del padre ubicada en la calle DIRECCION000 NUM000 de Albacete debiendo a tal particular permanecer los menores en el domicilio de modo permanente y alternar el mismo los padres por quincenas (o por semanas en su caso), pues de ese modo se cumpliría con la prioridad de los menores y su deseo de permanecer en el domicilio habitual y por otro su necesidad de convivir con ambos progenitores por igual, tal como establece el Tribunal Supremo pues habría tres cuestiones claras: los menores no desean abandonar el domicilio habitual y su modo tradicional rutinario de vida, y por otro lado ambos desean en con esa premisa, permanecer por igual con ambos progenitores y en tercer lugar queda acreditado en autos la capacidad para ejercer como progenitor custodio del Sr. Mauricio , pues: 1.- Exploración de los menores no puede extraerse más que la conclusión anterior: ambos desean estar por igual con los dos progenitores y ambos no desean cambiar de domicilio (Así se extrae del acta de fecha 25/5/2017 de exploración de los menores obrante en autos : ' Luz dice que no puede estar cambiando de casa cada semana o cada mes'. ' Luz no quiere estar de acá para allá de una vivienda a otra, que sus padres vayan a la vivienda cuando corresponda'.

'Ambos quieren lo mejor para sus padres. Onesimo quiere tener la posibilidad de poder estar con uno u otro independientemente de las visitas'. 'Que cada uno de sus padres ejerce su función'. ' Luz quiere por igual a sus padres quiere tener estabilidad Onesimo piensa igual, si cada mes o cada semana están en un sitio los desestructura') de tal modo que las conclusiones no son las que se dicen en la sentencia, donde se quiere relacionar la custodia exclusiva con la permanencia en el domicilio, pues es evidente que cabe la posibilidad de permanecer de modo habitual en el domicilio familiar, sin necesidad de realizar trashumancia alguna y atender su otro deseo: permanecer con los padres por igual. Pues esa es su doble voluntad, estar en casa y con los dos padres. Por lo que el modelo de custodia compartida planteado, en el sentido de que los padres se alternen y los hijos permanezcan en el mismo hogar atendería ambas pretensiones. No se deduce de dicha exploración ninguna incompetencia del padre para ejercer dicha custodia, todo lo contrario. De modo que atendiendo a la exploración de los menores no sabe sino extraer una conclusión: atendiendo al interés y protección de los menores, cabe decidir que sigan residiendo en casa y que sus padres les atiendan en la misma de modo compartido. De hecho en la actualidad el régimen de visitas de 15 días supone un ir y venir mucho más traumático para los menores, que el modelo que proponemos, donde llevan no una, sino tres maletas: la de la ropa, la de los libros, la del deporte. Esta y solo esta solución acabaría con ese ir y venir, no deseado por los menores. 2.- Del Informe psicosocial, analizado el mismo, no podemos, sino llegar a la misma conclusión: se desprende que los menores quieren permanecer por igual con ambos progenitores, que los dos están capacitados para ejercer de padres y que sería conveniente evitar desplazamientos de los hijos, pues en la entrevista al padre se dice en el informe ('el perfil indica tendencias positivas en altruismo, apertura, asertividad, autoestima, ser resolutivo, sociabilidad y empatía; máxima en reflexividad'. 'En los factores de segundo orden obtiene puntuaciones positivas, especialmente en sensibilidad hacia los demás con baja en comportamientos impositivos. Por lo tanto, señalar que presenta un ajuste psicológico correcto de cara al desempeño de las funciones paternales, no detectándose la existencia de psicopatologías de ningún tipo en la actualidad; su proyecto de tener una custodia compartida podría verse viable pero se encuentra con la negativa de su hija, especialmente, porque Onesimo no se quiere pronunciar.' De la entrevista con los hijos: 'A la juez le dijimos que no queríamos estar una semana en cada casa que quieren estar con la madre (les cuesta manifestarlo'. 'Prosigue relatando que su padre hacía la compra y los llevaba a entrenar y le ayudaba con las matemáticas y la física y química'. 'Que no querían cambiar de casa cada semana') no existiendo una negativa de la hija, pues la misma condiciona el estar con su madre a residir en el domicilio habitual, pero contempla la relación con su padre por igual. Tan solo insisten en su deseo de permanecer en casa, lo que se quiere vincular a estar con la madre, cuando su deseo es estar con ambos por igual y las conclusiones de dicho informe insisten:( 1 'Por lo que respecta a los progenitores, en el caso del padre, no se han detectado la existencia de problemas mentales que pudieran incidir negativamente en el desempeño de las funciones parentales al igual que en lo que respecta a la madre; el resultado de la prueba administrada confirma esta impresión.'2'Tanto el padre como la madre se han encargado de los cuidados necesarios para su hijo e hija'. Posteriormente en el apartado 3 se concluye las dudas de Onesimo sobre la posible convivencia con cualquiera de sus progenitores y la decantación de la hija a favor de la madre) debiendo comprenderse que no es ajustado someter a los hijos a tomar una decisión de tal naturaleza en función de un planteamiento salomónico, sino que lo que ha de privar es su propio interés y beneficio. Y éste se ve atendido con la permanencia en el domicilio y la alternancia de sus padres en el mismo para cuidado de ambos, independientemente de preferencias forzadas. Pues acreditada la capacidad de los mismos, la buena relación de los hijos con ambos y la efectividad de una custodia compartida ya ejercida durante el matrimonio carece de sentido privarla en la actualidad, cuando todo aconseja en esa línea, incluido el informe psicosocial. Pues acredita en su apartado 1 y 2 la máxima de su atribución para los dos padres, pues de la declaración en juicio del psicólogo se deduce claramente al minuto 10.21.57 que la relación de Luz es más estrecha con la madre pero no en perjuicio del padre. La hija tiene autonomía, llaves de casa. No por rebeldía o rechazo al padre. Deja aclaro pues, que no es en perjuicio del padre. El mismo profesional matiza su informe en ese sentido, uso de su casa de siempre y estabilidad, pero jamás limitación de su tiempo con su padre y en igual sentido en el minuto 10.30.40 el psicólogo Don Carlos María dice que el padre si es idóneo para la custodia. Argumento contundente que reafirma a preguntas del ministerio público: 'Si uno de los dos faltara cualquiera valdría'. 3.- En lo relativo al mantenimiento de la rutina y organización de la casa, nuestra propuesta sería lo más ajustado a dicho planteamiento, pues si en la actualidad son sus padres por igual los que contribuyen a las mismas, de este modo seguirían igual, si bien no al unísono, sino por quincenas. Precisamente es la atribución exclusiva de la custodia lo que impide esto, y condena a los menores a unas visitas y desplazamientos de 15 días cada mes, justo aquello que ellos no deseaban. Lo que quiere decir que a efectos prácticos se ha otorgado una custodia compartida, ya que durante 15 días al mes, el padre cuida, alimenta, comidas, cenas, etc. a los hijos menores, al igual que la madre, pero a cambio se le grava con una prestación de casi 1000 euros al mes, pues dicho sistema además de no ser equitativo económicamente, lo que trataremos en otro apartado, lo que si hace es privar de una custodia compartida eficaz, donde los menores deberían permanecer en la casa materna y recibir allí los cuidados y atenciones de esos 15 días por parte del padre. 4.- La edad de los menores a un paso de los 18 años y la desaparición completa por imperativo legal del régimen de custodia, compartida o exclusiva, favorece por tanto el establecimiento de esa integridad de los menores en la organización familiar, donde podrían desarrollar con mayores pautas su independencia, que en ese ir y venir constante de régimen de visitas que impediría mayores pautas de autonomía. Y la voluntad de los menores insisto es clara, en casa y con los dos y a mayor abundamiento en los interrogatorios de las partes quedó acreditado los viajes constantes y permanentes de Beatriz con motivo de su actividad profesional a universidades nacionales y extranjeras. Hecho que no solo se hizo en el pasado sino que sigue y seguirá produciéndose en el futuro. Viajes de hasta 4 meses como el que consta a la universidad de Cambridge. Así como otros a las universidades de Canarias, Baleares, Andalucía, Sevilla, Valencia, etc...

Ha sido el padre quién ha asumido en exclusiva el cuidado de sus hijos, y en estos casos cabría operar del mismo modo. Así lo reconoce la esposa al minuto 12.57.20 de su declaración al interrogatorio del letrado de mi representado en la pieza de medidas provisionales: 'En los viajes su marido atiende a sus hijos' existiendo otras consideraciones no debatidas en el proceso respecto de la capacidad del padre: al minuto 12.58.40: 'El padre lleva a los hijos a actividades extraescolares', 'comen los 4 juntos' y la 'cena variable'. 'Tienen una criada para las tareas generales' y 'los niños no quieren cambiar de casa, pero quieren ver a su padre con normalidad no pudiendo entenderse por normalidad el actual régimen de visitas donde priva al padre y a los hijos de ese estado, pues al minuto 13.06.10 la madre consiente que el padre pueda visitar a los hijos los días que fueran durante la semana, martes, jueves, incluso miércoles siendo esclarecedor el informe del Ministerio Público en esas misma medidas: al minuto 13.38.30: Ambos padres son idóneos tal y como comentan los hijos. Definiendo el mismo Fiscal que primando el interés de los menores materializado en no estar de un lado para otro, quedarse en la vivienda y autonomía o libertad según refería Onesimo . Pretensiones todas ellas que llevan a decidir el régimen de custodia compartida como el más idóneo para atender esos reclamos.

2) Considera el recurrente indebido el otorgamiento a la madre del hogar familiar ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 cuando procede el uso compartido en su caso la limitación temporal (máximo siete meses) del uso a la madre de dicho domicilio hasta que pueda ocupar su vivienda privativa en la CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , pues es una petición que no formula esta representación, sino que es la misma Sra. Beatriz quién la solicita y tal efecto basta reproducir lo que afirma y solicita Beatriz : en el folio 8 de la demanda : Se da la circunstancia, que mi mandante es titular de una vivienda sita en Albacete, CALLE001 Nº NUM004 , NUM005 NUM006 , que en la actualidad se encuentra arrendada, (doc número 5) ahora acompañado, siendo intención de mi mandante, trasladarse a ese inmueble, en compañía de sus hijos, una vez que por los ahora litigantes se acuerde la forma de compensar las mejoras realizadas y abonadas por ambos en la vivienda familiar de calle DIRECCION000 y dicho traslado, por mandato de la ley, artículo 96 cc , lo sería con el mobiliario, enseres y ajuar domésticos. Continúa en el folio 9: Por ello esta representación interesa que la atribución del uso del domicilio hasta ahora familiar, de Calle DIRECCION000 , lo sea hasta tanto mi mandante pueda disponer y adecuar la vivienda de CALLE001 nº NUM004 , NUM005 NUM006 . Al folio 16 in fine de la demanda menciona los futuros gastos derivados del uso del domicilio del CALLE001 y por último y lo más importante a los efectos de este motivo de apelación: En el suplico de la demanda se solicita literalmente la siguiente petición: Segunda.- Atribución del uso del domicilio familiar. Que se atribuya, por el momento y hasta tanto mi mandante pueda trasladarse a su domicilio en CALLE001 , el uso del domicilio familiar sito en Albacete calle DIRECCION000 NUM000 , a los hijos de los litigantes Luz y Onesimo , y a Beatriz , en cuya compañía queden los menores reproduciéndose esta petición por el letrado de Beatriz a la juez al inicio de las medias provisionales, al minuto 11.51.28 manifestando que la propuesta es irse a dicho domicilio de CALLE001 , que se le dé un tiempo para poder irse a la otra casa a la Sra. Beatriz de seis o siete meses. Reproduce al minuto 11.52.25 en igual sentido, que se comprometen a irse en un plazo. En un plazo le dejan el uso de la DIRECCION000 y marchan al inmueble CALLE001 , por lo que la misma sentencia otorga un uso incondicional de la vivienda DIRECCION000 a la madre, sin atender la expresa petición de ésta al particular en el sentido de otorgar el uso y disfrute de la calle DIRECCION000 NUM000 durante el plazo que se dice por parte de su representante de seis o siete meses, para desplazarse posteriormente a su vivienda particular ubicada en el CALLE001 , pues lo contrario sería otorgarle un beneficio y un enriquecimiento injusto más allá de lo solicitado por ella misma reflejándose de igual modo en la petición final del ministerio público en la vista de medidas provisionales, donde ser recoge la limitación teniendo en cuenta el compromiso de la madre a usarlo de modo condicionado y temporal.

3) Alega el recurrente que la prestación de alimentos a favor de los hijos menores resulta desproporcionada, debiendo esta otorgarse directamente por cada progenitor y en una proporción del 70% la madre y 30% el padre para los gastos extraordinarios para el supuesto de custodia compartida o bien reducir a la cantidad de 250 euros por hijo , incluido el pago de la Academia DIRECCION001 como gasto ordinario y demás conceptos establecidos en la sentencia en el supuesto de una custodia exclusiva de la madre, pues desde el punto de vista de la aplicación directa de un sistema de custodia compartida, no procedería el establecimiento de prestación económica alguna pues ambas partes contribuirían directamente al abono de los alimentos en los periodos que permanecieran con ellos. En cuanto a los gastos extraordinarios se establecerían una proporción de 70% a cargo de la madre y un 30% a cargo del padre y ello no por un capricho o arbitrariedad, sino porque han de respetarse los pactos entre las partes previos al matrimonio, tal y como establece copiosa y fundada jurisprudencia, pues en tal sentido el documento número tres aportado en nuestro escrito de demanda, establece su apartado IV 'todas las cargas del matrimonio serán satisfechas por ambos cónyuges en proporción a sus ingresos de cada uno'. Documento número tres aportado enjutos, consistente en Escritura de capitulaciones matrimoniales de fecha 17 de Octubre de 1998 ante el Notario de Albacete Don Andrés Rodenas Blesa, con número de protocolo 3177/1998 de modo que ha de condicionar como no puede ser de otra manera dicho pacto prematrimonial en el sentido indicado y a mayor abundamiento, también habría de regir en el supuesto de que se estableciera un régimen de custodia exclusiva de los hijos a favor de la madre en combinación con los criterios jurisprudenciales de establecer unos alimentos proporcionados y que no ocasionen la ruina del obligado a otorgarlos, pues la misma sentencia judicial establece en su fundamento sexto al final, que la capacidad de la esposa económica sigue siendo superior a la del esposo como ya se ponderó en el Auto de Medidas provisionales. Aun barajando las cifras de la sentencia, se deduce una base imponible general del esposo de 38.406'89 euros correspondiente al año 2016 y unos 56.984'72 euros para la esposa supone una desproporción clara y evidente, todo ello no obtiene ponderación a la hora de establecer los alimentos a cargo del padre, el cual por aplicación pura matemática le causaría un empobrecimiento real y una desproporción de rentas por otro innecesarias y arbitrarias, pues si bien en las cifras reales, la base imponible de Mauricio para el año 2016 es de ingresos netos 32.929'05 euros, tal y como se acredita de toda la documental aportada, lo que arroja un sueldo mensual final de 2.744 euros . Si bien el sueldo real no va más allá de los 2.500 euros, ya que a este año 2016 se sumaron los retrasos del año 2012 y un curso de formación del 2015, mientras que el sueldo de la esposa es de 4.748'73 euros bastando citar el hecho acreditado de que previamente al matrimonio ambos esposos aportaban la cantidad de 1000 euros cada uno para gastos generales y 400 euros cada uno para el pago de la hipoteca. Es decir 1.400 euros por esposo, así consta acreditado en el interrogatorio a mi representado en las medidas provisionales al minuto 12.30.40 a preguntas del letrado de la Sra. Beatriz . Y en su informe final en la pieza de medidas, el Ministerio Público se refiere a tal cuestión, realizando una razonable petición de 250 euros por hijo, es decir 500 euros a cargo del padre, argumentando seguidamente, que también el padre tendrá que costear alimentos y gastos propios, así como costear una empleada de hogar si procede para él y otros gastos de diversa naturaleza siendo el argumento de fiscalía que en cuanto que una vez procede el divorcio, el planteamiento ha de ser otro dicho de otro modo si durante e matrimonio con el ingreso de 1400 euros se abonaba absolutamente todo, es totalmente desproporcionado que ahora se imponga la cantidad de 850 euros más gastos extraordinarios, es decir casi unos 1200 tan solo de abono a la madre en concepto de alimentos de los hijos y gastos extras. De tal modo que lo que antes era suficiente para cubrir todos los costes ahora se entiende insuficiente. Y tal y como esgrimió el ministerio fiscal, el Sr. Mauricio también tiene que vivir. Con esta cifra no solo se le condena a abonar lo anterior sino a prescindir de poder cubrir sus propios costes, ya que de los 1000 euros que se aportaban para pagar absolutamente todos los gastos, ahora hay que deducir, los gastos de la vivienda de la CALLE000 , los 1.200 euros de hipoteca al mes, el gasto de IBI, de Seguro de hogar, de seguro de vida de Dña. Beatriz , los gastos de chalet de la calle DIRECCION000 , el IBI, el seguro de hogar, la placa de vado, los gastos de los vehículos, moto BMW, seguro, impuesto de circulación, mercedes S 320, seguro, impuesto de circulación en igual sentido gastos del Hyundai 130. A todo esto habrá que sumar los gastos de ropa, comida, etc., de los padres. Por lo que el importe disminuye considerablemente debiendo tenerse en cuenta también que el Sr. Mauricio tendrá que soportar el 100% de todos los gastos del inmueble de la CALLE000 , gastos de luz, agua, comunidad, etc., y por otro lado no pueden tenerse en cuenta conceptos como la vivienda privativa de la esposa, en cualidad de gasto de la misma para establecer la prestación de alimentos a los menores, a los menores, no a la esposa. Máxime cuando la misma percibe tal como se acreditó en autos la cantidad de 600 euros de alquiler de su inmueble añadiéndose al respecto que el uso y disfrute de un inmueble privativo de Mauricio por un valor de mercado de unos 1000 euros de alquiler, supone añadir esta cifra en concepto de alimentos a sus hijos, pues también se prestan alimentos en especie de este modo, con lo que añadido a la prestación establecida, la desproporción es mucho más considerable no siendo ciertos los saldos que se dicen de las cuentas corrientes, pues muchos importes lo son repetidos, al realizase ingresos de las mismas cuentas. De igual modo son hasta 5 cuentas como se puede comprobar donde existen 4 titulares, no Mauricio en exclusividad, concretamente las que más importes reflejan y no se tienen en consideración los 45.000 euros de pérdidas de 2016 de Mauricio , como la pérdida de 23.000 euros del Banco Popular siendo inoperante la idea manifestada por fiscalía de que el hecho de operar en bolsa le supone unos rendimientos suficientes, pues no existe esa vinculación casual entre personas que operan en bolsa y obtienen pingues beneficios, la casuística es total, no siendo ese un elemento definidor y probatorio de obtención de renta confundiéndose patrimonio no rentable, con ingresos periódicos y tampoco se han tenido en cuenta los documentos aportados por Mauricio que reflejan los gastos del mismo a la hora de establecer una prestación adecuada no habiéndose ha realizado el inventario de bienes muebles solicitado en autos, por lo que todos ellos quedan en uso particular de la esposa, por lo que ,en definitiva para el supuesto del mantenimiento del sistema de custodia establecido en la sentencia, los alimentos deberían cifrarse en unos 250 euros por hijo, tal y como estableció en su día el Ministerio Fiscal.

4) Alega el recurrente en cuanto a la solicitud de supresión del régimen de visitas establecido los días de diario a favor del padre en el caso hipotético de que se desestime su petición de custodia compartida, por varios motivos: a) En primer lugar porque supone a efectos prácticos una doble carga alimenticia, ya que el mismo supone 15 días en que mi representado ha de abonar la cantidad de 850 euros de alimentos más otro porcentaje alto de gastos extraordinarios y además costear el alimento de comida, cena y otros durante esos días. Tal régimen no deja de ser un sistema de custodia compartida, donde los costes económicos solo residen en una parte con exclusividad, por lo que sería totalmente injusto su establecimiento. b) En segundo lugar, porque tal sistema impide realmente relación padre e hijos, ya que durante esas horas los mismos se dedican a sus actividades extraescolares, lo que impide ningún tipo de relación personal, considerando al padre un mero taxista. Concepto alejado de la misión que hasta ahora ha tenido del padre, protector, educador, afectividad, control, cuidado, etc. Careciendo de sentido las alegaciones del ministerio público en cuanto que esa era su realidad paternal antes del divorcio, y esa debe ser ahora. No es así, pues la relación previa gozaba de amplias franjas horarias de trato personalizado, hoy inexistentes. c) Para el caso de que no se suprimiese, se establezca un sistema de entrega y recogida por igual para padre y padre, evitando la carga de entrega y recogida solamente al padre, tal y como establece copiosa jurisprudencia al respecto.



SEGUNDO.- Asimismo por la representación de Beatriz se interpone por adhesión recurso de apelación contra la sentencia solicitando en cuanto a la cuantía de la pensión fijada para los hijos comunes, que deberá fijarse, por el Tribunal 'ad quem' en la cantidad de 650 euros mensuales para cada uno de los hijos (en total 1.300 euros mensuales) todos los meses del año, manteniéndose el resto de pronunciamientos de contenido económico, en especial los que se refieren a las actualizaciones de la pensión, gastos extraordinarios y contribución a las cargas del matrimonio y asimismo, tenga por impugnada la Sentencia en lo que se refiere a la obligación de Beatriz del abono del 50% de las cuotas ordinarias de comunidad de la vivienda de CALLE000 , nª NUM001 , NUM002 NUM003 , durante el tiempo en que Mauricio haga uso en precario de dicho domicilio sin condena en costas de ésta impugnación para ninguna de las partes.

Alega la representación de Beatriz como motivos de su recurso, de una parte, que debe fijarse, la pensión de alimentos en favor de Luz y Onesimo , con cargo al Sr Mauricio , en la cantidad de 650 euros mensuales para cada uno de ellos, en total 1.300,00 euros mensuales, que se actualizará con el IPC además del resto de pronunciamientos de contenido económico que contiene el Fallo de la Sentencia, en lo que se refiere a gastos extraordinarios y contribuciones para sostener las cargas del matrimonio, con las que ésta representación se aquieta.

De otra parte alega que no es el criterio habitual mantenido por la Sala que ha de resolver, que las cuotas ordinarias de la Comunidad de la vivienda que ocupa el Sr. Mauricio , en precario, y de la que son cotitulares ambos litigantes, sito en la CALLE000 , sea asumido al 50% por la Sra. Beatriz siendo cierto, que el resto de los gastos gravan la propiedad, pero residiendo el Sr. Mauricio en ese inmueble, sin abono de renta ni merced, al igual, que la Sra. Beatriz ha de hacerse cargo de todos los gastos de la vivienda de C/ DIRECCION000 , que es de la titularidad exclusiva del Sr. Mauricio 'asumiendo quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad' parece lo razonable, que en idéntica condición, mientras haga uso de ella, los mismos gastos, suministros, servicios y cuotas ordinarias de comunidad, sean asumidos íntegramente por quien la disfruta, que lo es el Sr. Mauricio .



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Mauricio ha de indicarse: 1) Respecto a la solicitud de custodia compartida.

La sentencia de instancia de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete tiene en cuenta la edad de los menores, pues el hijo en diciembre dos mil diecisiete cumplió 15 años, y la hija en Mayo dos mil dieciocho ha cumplido 17 años, estimando por ello que la preferencia que manifestaron los hijos, como se valoraba en el informe del Equipo psicosocial no obedecía al mero capricho o comodidad sino al propósito de seguir con unas rutinas y con una organización que apreciaban que les proporcionaba la madre en mayor medida que el padre, por lo que concluía y acepta la Sala que en este caso que estos queden bajo la custodia de la madre hasta que la hija adquiera la mayoría de edad ocupando la que hasta ahora ha sido la vivienda familiar C/ DIRECCION000 , pues tal sistema resulta más favorable para ambos menores que siguen teniendo un buen rendimiento académico complementado con el amplio régimen de visitas pautado a favor del padre que el establecimiento de un sistema de custodia compartida por semanas, quincenas o incluso meses máxime si parece que se ha proyectado por los progenitores que el hijo estudie 4º de la ESO en Estados Unidos el próximo curso escolar.

2) Atribución de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 NUM000 .

Siendo la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 NUM000 un bien privativo de Mauricio y existiendo otra vivienda sita en la CALLE001 privativa de la madre si bien actualmente alquilada la atribución a la madre se ha de limitar hasta que la hija adquiera la mayoría de edad siendo este periodo suficiente para que la madre pueda gestionar el fin del contrato de alquiler y ocupar la vivienda de su propiedad siendo la hija de vivir con uno u otro progenitor 3) Prestación de alimentos: La juzgadora de instancia fijó la pensión alimenticia 850 euros (425 euros para cada hijo) a cargo del padre.

La madre Sra. Beatriz solicita se fije en 1300 euros (650 euros para cada hijo) aludiendo por un lado, al elevado nivel de gastos que tendrá que asumir, relacionando los de suministros de la vivienda familiar, y los que derivan de la propiedad de su vivienda sita en la CALLE001 , como los del IBI, préstamo hipotecario, con una cuota mensual de 397 euros, seguro de vida anual vinculado al préstamo y del hogar, comunidad de propietarios, seguro e impuesto de circulación del vehículo de su propiedad, además de los gastos que derivan de la propiedad de la vivienda que le pertenece en copropiedad con el esposo sita en la CALLE000 y en cuanto a los gastos de los hijos, alude a los que se derivan de las actividades extraescolares que realizan en la actualidad (inglés, piano, canto, clases de italiano, y baloncesto), a la cuota que se devengará por haber decidido ambos progenitores que la hija en el próximo curso asista al colegio DIRECCION001 , con una cuota mensual de unos 400 euros, y que el hijo tiene intención de cursar 4º de la ESO en Estados Unidos, lo que supondría un gasto de 40.000 euros.

Alega el recurrente Sr. Mauricio que la prestación de alimentos a favor de los hijos menores resulta desproporcionada, debiendo esta otorgarse directamente por cada progenitor y en una proporción del 70% la madre y 30% el padre para los gastos extraordinarios para el supuesto de custodia compartida o bien reducir a la cantidad de 250 euros por hijo, incluido el pago de la Academia DIRECCION001 como gasto ordinario y demás conceptos establecidos en la sentencia en el supuesto de una custodia exclusiva de la madre La juzgadora de instancia al fijar la pensión alimenticia 850 euros (425 euros para cada hijo) a cargo del padre tiene en cuenta, de una parte, los ingresos del padre Mauricio que proceden por sus rendimientos de trabajo (La certificación expedida por la Secretaria Provincial de la Dirección Provincial de la Consejería de Fomento ponía de manifiesto que en el ejercicio 2016, el esposo obtuvo unas retribuciones íntegras de 40.125'96 euros, menos 9.363'56 por deducción de IRPF, Derechos pasivos y Muface, más 81'36 euros de indemnización por razón de Servicio; y entre enero a marzo de 2017, unas retribuciones íntegras de 9.345'58 euros, menos 2.183'20 euros por deducción de IRPF y Muface, lo que supone una retribución neta de 2.444'78 euros por cada uno de los tres meses, según la certificación referida), de la titularidad de cuentas bancarias o productos financieros, y de los que le reporta la titularidad de otros inmuebles además de los procedentes de actividades agrícolas, remitiéndose a lo que resulta de la declaración del IRPF del ejercicio 2015 (Declaración del IRFF del ejercicio 2015, los rendimientos por capital inmobiliario ascendieron a 2.735 euros, y por rentas procedentes de inmuebles a 1.546 euros) y de, otra parte, la certificación expedida por el Director Ejecutivo de la Unidad de Retribuciones de la Universidad de Castilla-La Macha, ponía de manifiesto que en el ejercicio 2015 las retribuciones íntegras de la madre Beatriz ascendieron a 56.431'74 euros; en el ejercicio 2016, ascendieron a 56.563'39 euros; y entre enero y abril de 2017 a 15.502'08 euros.

Pues bien atendiendo a los gastos de los hijos que no son otros que los propios de su edad, pues no precisan necesidades que supongan gastos que excedan de los ordinarios de su edad, salvo los educativos de la hija, y teniendo en cuenta que la esposa junto con los hijos va a permanecer en el uso de la vivienda familiar que no se discute que es privativa del esposo, lo que supone por parte del padre una contribución a los alimentos estima la Sala que es correcta la cantidad fijada por la juzgadora de instancia 850 euros (425 euros para cada hijo) a cargo del padre ya que ambos progenitores están conformes en que la hija estudie el próximo curso escolar en el colegio DIRECCION001 , lo que supone un gasto ordinario mensual de unos 400 euros al mes, resulta adecuada a la capacidad económica de ambos progenitores siendo por mitad los gastos extraordinarios, en los términos que se acordaron en el auto de medidas provisionales entre los que habría de incluirse los correspondientes la decisión de que el hijo estudie en Estados Unidos que deberá consensuarse.

4) Caso de que no se conceda custodia compartida solicita el padre la supresión del régimen de visitas los martes y jueves a favor del padre.

No procede la supresión del régimen de visitas los martes y jueves a favor del padre sin perjuicio de hacer la matización de que dada la edad de los menores estos tiene autonomía para desplazarse por sí solos al domicilio del padre y regresar al domicilio materno y viceversa siendo de libre decisión de los progenitores y menores consensuar tal supresión así como establecer un sistema de entrega y recogida por igual para padre y madre.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Mauricio .



CUARTO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Beatriz ha de indicarse: 1) Respecto a la cuantía de la pensión fijada para los hijos comunes.

Ha de estarse a lo resuelto sobre el particular al analizar el apartado correspondiente del recurso interpuesto por la representación de Mauricio 2) Solicita Beatriz ser relevada del abono del 50% de las cuotas ordinarias de comunidad de la vivienda de CALLE000 , num. NUM001 , NUM002 NUM003 , durante el tiempo en que Mauricio haga uso en precario de dicho domicilio.

Ha de desestimarse tal solicitud al ser correcto conforme se estableció en la sentencia de instancia 'que las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 , (préstamo hipotecario, IBI, seguros, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios), se abonarán al 50%' asumiendo 'quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad' debiendo aclararse que se trata de un error de transcripción cuando se indica 'que las cargas que pesan sobre la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 , (préstamo hipotecario, IBI, seguros, cuotas ordinarias y extraordinarias de la comunidad de propietarios), se abonarán al 50%' debiendo suprimirse la referencia a 'cuotas ordinarias' en este apartado ya que a continuación se indica asumiendo 'quien tiene atribuido el uso de la vivienda familiar los gastos de suministros y servicios y las cuotas ordinarias de la comunidad'.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Beatriz .



QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Mauricio y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Beatriz contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.