Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 612/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00266/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0002071
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000612 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2017
Recurrente: Juan Manuel , Juan Ramón
Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO
Recurrido: Debora , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO,
Abogado: JESUS ANTONIO SOLIS FERNANDEZ,
SENTENCIA Nº 266/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a uno de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000612 /2017, en los que
aparece como parte apelante, DON Juan Manuel y DON Juan Ramón , representados por el Procurador

de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistidos por el Abogado D. MARCELINO ABRAIRA
PIÑEIRO, y como parte apelada, DOÑA Debora , representada por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO
PABLO OTERO FANEGO, asistida por el Abogado D. JESUS ANTONIO SOLIS FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Manuel y D. Juan Ramón frente a Dª Debora , imposición de costas a los actores.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan Manuel y DON Juan Ramón , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de vista del presente recurso el día 25 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.



CUARTO. - Sirva el presente antecedente para hacer constar que la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ, ha causado baja por enfermedad con fecha 29 de mayo de 2018, continuando en el día de hoy, y habiendo votado en Sala y no pudiendo firmar la presente resolución por estar imposibilitada, lo hace en su lugar y de acuerdo con lo prevenidos en el Art. 204.2 de la LECivil y 261 de la LOPJ , el Magistrado más antiguo de la Sala, Ilmo. Sr. Presidente D. Rafael Martín del Peso García.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda de protección al derecho al honor, interpuesta por D. Juan Manuel y D. Juan Ramón frente a Dª Debora , en la que se solicitaba que se declarase que la denuncia penal interpuesta por Dª Debora , así como el proceso penal por apropiación indebida contra sus hermanos D. Juan Manuel y D. Juan Ramón constituye una intromisión ilegitima en el honor y dignidad y buen nombre de sus hermanos; que se abstuviese en el futuro de repetir, por ningún medio, conductas como la llevada a cabo de referirse a sus hermanos como autores del delito de apropiación indebida y que se la condenase abonar en concepto de indemnización por daño moral a D. Juan Manuel la suma de 5.000 euros y a D. Juan Ramón la suma de 2.000 euros.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D. Juan Manuel y D. Juan Ramón , alegando que la Sentencia de instancia no ha valorado la prueba practicada de manera correcta, ni la ha subsumido adecuadamente al articulo 7.7 de la Ley 1/82 de Protección del Honor , ni del resto del articulado en materia de derecho al honor y a la Jurisprudencia existente en la materia, llegando de ese modo a unas conclusiones finales que se consideran contrarias a Derecho.-

SEGUNDO.- En el recurso se cita la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la interposición de una denuncia que luego resulte archivada, y se trae en especial a colación la STS de Pleno de 29 de mayo de 2017 en la que se reitera que la mera interposición de una denuncia penal no constituye un acto de imputación lesivo para el honor al servir tan sólo como medio para poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la posible existencia de un delito al amparo del derecho a la tutela judicial efectiva del que se siente perjudicado en sus intereses, siendo así que el descrédito que toda denuncia lleva aparejado para quienes figuran en ella no es bastante para apreciar la existencia de intromisión, ante la mayor protección que merece el derecho de la presunta víctima del ilícito penal, no concurriendo el supuesto de hecho previsto en el art. 7.7 de la Ley 1/82 cuando ' la imputación de hechos penales se realiza a través del medio legal previsto (denuncia), ante las autoridades penales competentes para conocerlos (policía judicial), en ejercicio del derecho como perjudicado y deber como ciudadano de poner en conocimiento la comisión de hechos delictivos '.

Asímimo señala que el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la interposición de querellas o denuncias ante la jurisdicción penal no es absoluto y que habrán de tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso siendo para ello esencial comprobar si el que ejerce su derecho y decide acudir a la vía penal para tutelar sus legítimos intereses tenía razones para hacerlo o si, por el contrario se excedió, esto es, si fue más allá de lo que era legal y estrictamente necesario a los fines de defenderlos; y que como concluye la STS de 4 de septiembre de2008 , para que haya abuso es necesario que el derecho se ejercite con extralimitación, por causa objetiva o subjetiva ( sentencias de 29 diciembre 2004 y 28 de enero 2005 ), en que se asienta dicho concepto (sentencias de 18 marzo 2005 y 29 septiembre 2007 ).

Toda esta doctrina jurisprudencial se pone de manifiesto en la Sentencia de instancia objeto del presente recurso, por lo que en definitiva lo que debe analizarse es si en el presente supuesto la actuación de Dª Debora presentando denuncia penal por supuesta apropiación indebida de bienes pertenecientes a la herencia de su madre y de su propiedad formulada contra sus hermanos D. Juan Manuel y D. Juan Ramón y posterior causa penal supuso una intromisión ilegitima en el honor y dignidad y buen nombre de sus hermanos, como sostienen los recurrentes o si por el contrario, atendidas las circunstancia objetivas y subjetivas concurrentes no constituyó un acto de imputación lesivo para su honor como concluye la Sentencia de instancia, por lo que en definitiva debe analizarse si existe o no un error en la valoración de las pruebas practicadas.-

TERCERO.- Para ello debe partirse de los siguientes elementos de hecho: .- Hasta su fallecimiento, ocurrido el 25 de abril de 2012, Dª Sonia vivió en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Gijón, siendo usufructuaria de dicha vivienda y nudo propietario su hijo D. Juan Ramón .

.- Dª Sonia había otorgado testamento abierto en fecha 9 de julio de 1998 en el que además de legar determinados bienes instituía como únicos y universales herederos a sus tres hijos, designaba albaceas contadores-partidores y ordenaba a su hijo D. Juan Ramón , propietario del piso en que ella vivía, que no tomara posesión del mismo hasta que el albacea, contador partidor y administrador nombrado en el testamento o en su defecto por todos los herederos no se hiciera inventario de los bienes existentes en el piso, que debía hacerse en el plazo de 45 días desde su fallecimiento.

.- Antes de haberse aprobado el cuaderno particional y efectuarse el inventario, entre el 20 y el 21 de agosto de 2.013, D. Juan Ramón , con el conocimiento de su hermano D. Juan Manuel contrató una empresa de mudanzas para retirar los bienes muebles de la vivienda de su propiedad, sin que avisasen previamente a Dª Debora .

.- En fecha 18 de septiembre de 2013 Dª Debora interpuso denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional de Gijón en la que resumidamente puso de manifiesto que el día 21 de agosto de 2013 tuvo conocimiento por una vecina que desde el día anterior se estaban sacando muebles, cuadros, enseres y objetos de la vivienda. Así como que ese mismo día acudió a la CALLE000 nº NUM000 y comprobó que los operarios de una empresa de mudanzas estaban sacando diversos objetos y los introducían en un camión de 'Mudanzas El Sella', así como que había otro camión en las inmediaciones con el nombre 'Gabriel Diezma, Transportes, Mudanzas, Porzuna, Ciudad Real'. Que siguió al vehículo de Mudanzas El Sella y pudo comprobar que se dirigió a un local en la CALLE001 que presumía era propiedad de D. Juan Manuel porque en él figuraba la inscripción ' DIRECCION000 ', donde se descargaron, si bien no le consta que todos los bienes hubieran sido trasladados a este local. Que telefoneó a sus hermanos, D. Juan Ramón le indicó que necesitaba vaciar el piso y, que no le comunicó el motivo de tal decisión ni el destino de los bienes retirados y en el caso de D. Juan Ramón , no pudo contactar con el en ninguno de los cuatro teléfonos en que lo intentó y que le envió un mensaje al móvil poniéndole al corriente de los hechos y rogándole rápida respuesta. Que en el interior de la vivienda había muebles, cuadros, joyas, antigüedades de gran valor propiedad de su madre así como una colección de gallos de unas 2.000 piezas, propiedad de su padre también fallecido, así como algunos bienes propiedad de la denunciante. Que el fin de semana siguiente al fallecimiento de la madre, su hermano Juan Ramón cambió la cerradura e impidió al albacea hacer el inventario, tal y como ordenaba el testamento de su madre. Al final de la denuncia Dª Debora declaraba que no tenía interés en causar daño a nadie pero que se veía obligada a actuar formulando la denuncia habida cuenta de que sus hermanos se estaban apropiando indebidamente disponiendo y ocultando bienes de gran valor de la herencia de su madre y suyos, sin ponerlos a disposición del albacea testamentario ni indicar el lugar donde los tenían almacenados, pese a haberlos requerido reiteradamente, provocando un riesgo de desaparición, robo o deterioro de los mismos.

.- Por Auto de fecha 13 de noviembre de 2013 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Gijón incoó diligencias previas por un delito de apropiación indebida y acordó el sobreseimiento provisional por no resultar suficientemente acreditada la infracción penal.

.- Dª Debora se personó en dicho proceso penal por medio de Procurador y Letrado e interpuso recurso de reforma contra dicha resolución, recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal, estimándose dicho parcialmente el recurso por Auto de fecha 4 de diciembre de 2013 /12/13 acordándose requerir a la denunciante para que aportara documentación, se hizo ofrecimiento de acciones a la denunciante, se le tomo declaración así como a dos de los albaceas testamentarios designados.

.- A petición del Juez Instructor el Ministerio Fiscal presento informe de fecha 5 de marzo de 2014 en el que se señala que sobre las 14.00 horas de día 21 de agosto de 2013 y tras el fallecimiento de su madre, Dª Sonia , procedieron D. Juan Manuel y D. Juan Ramón a apoderarse de bienes del caudal hereditario, pertenecientes a los tres hermanos, que se encontraban en el piso en que vivía la fallecida sito en la CALLE000 nº NUM000 piso NUM001 de Gijón, la denunciante, de lo actuado se desprende que en el presente supuesto concurre la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal en relación con los dos imputados, al encontrarnos ante un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

.- Por Auto de fecha 10 de marzo de 2014 se decretó el sobreseimiento libre y archivo. No se notificó a D. Juan Ramón y a D. Juan Manuel ninguna de las actuaciones penales y en fecha 19 de junio de 2015 D. Juan Ramón se personó en las actuaciones penales.-

CUARTO.- Se alega en el recurso que en contra de lo que sustenta la Sentencia Dª Debora conoció y constató personalmente desde un primer momento que los bienes existentes en el piso donde había vivido su madre fueron trasladados a un local, propiedad de D. Juan Manuel , sito en la CALLE001 de Gijón, tal como ponía en la denuncia, si bien luego en el recurso y en su declaración manifiesta que desconoce donde se encontraban los bienes y que además está expresamente reconocido en el escrito de contestación a la demanda, que Dª Debora , junto a su Abogada, giró visita al reseñado local, pudiendo inspeccionar el interior del mismo, sin que nadie le impidiera comprobar lo que estimara lo procedente y abrir las cajas que tuviera a bien examinar, y ello después de de interpuesta la denuncia penal y, sin informar de su pendencia.

Se hace en el recurso una interpretación sesgada, puesto que en la denuncia Dª Debora hace constar claramente que desconoce si todos los bienes se han depositado en el local de la CALLE001 , máxime si como reconoció D. Juan Ramón inicialmente no le dijo a su hermana donde se iban a depositar los bienes; y por otro lado no ha quedado constancia si la visita al local por parte de Dª Debora y su letrada se llevo a cabo cuando se estaba sustanciando la causa penal o con posterioridad.

Por otra parte, se alega en el recurso que la Sentencia apelada yerra cuando concluye que la denunciante no desplegó una actividad procesal intensa dirigida a perpetuar la instrucción, limitándose describir las diligencias practicadas en la causa, pero sin entrar a valorar el contenido de cada una, en particular aquellas en las que la actora y su representación procesal tuvo una participación más que activa en su acusación hacia los recurrentes, no entrando la Sentencia apelada a analizar el contenido del Recurso de Reforma y/o subsidiario de Apelación interpuesto frente al inicial archivo de la causa, ni lo manifestado por Dª Debora en su declaración ante la Instructora o lo manifestado por los Albaceas designados en el Testamento Abierto a preguntas de la Letrada de la demandada.

Este Tribunal, en consonancia con la valoración que de la prueba se hace en la Sentencia de instancia, considera que Dª Debora cuando decide acudir a la vía penal, lo hace para tutelar sus legítimos intereses sin que haya habido extralimitación, teniendo en cuenta las causas objetivas o subjetivas que le llevaron a hacerlo; los hechos objeto de la denuncia penal son ciertos, puesto que los bienes trasladados desde la vivienda propiedad de D. Juan Manuel al local que utiliza D. Juan Ramón , formaban parte de la herencia de la madre de los tres hermanos, otros bienes habían pertenecido a la herencia de su padre y había bienes propiedad de la denunciante; dicho traslado se hace con desconocimiento de la denunciante, sin dar explicaciones inicialmente por parte de D. Juan Ramón de donde iban a ser trasladados, ni que todos ellos lo fueran al referido local; y por otra parte, sin respectar lo establecido en la cláusula quinta del testamento abierto otorgado en fecha 9 de julio de 1998 por Dª Sonia .

Asimismo señala el recurso que la Instructora actuó correctamente archivando 'ad limine' la causa por Auto de 13 de Noviembre de 2013 y derivando a la denunciante a la Jurisdicción Civil, con lo que ahí se hubiera terminado todo, pero fue ésta la que decidió prolongarla introduciendo verdaderas falsedades no contenidas en la denuncia inicial, al manifestar con su escrito de recurso que desconocía el paradero de los bienes sacados de la vivienda. Tampoco puede compartirse dicha apreciación, puesto que inicialmente el Juzgado de Instrucción Nº Uno de Gijón acuerda un sobreseimiento provisional sin practicar ninguna actuación, es decir no aprecia la excusa absolutoria.

En el recurso de reforma efectivamente se hace referencia a que no se sabe la ubicación o el destino de dichos bienes -lo que posteriormente también manifestó en su declaración judicial-, pero no puede entenderse como se pretende que ello sea una falsedad, sino a si en ese momento los mismos permanecían o no en el local de la CALLE001 donde inicialmente habían sido trasladados como refería inicialmente su denuncia, y si se encontraban allí todos los biens.

El Ministerio Fiscal no se opuso al recurso de reforma por apreciar la excusa absolutoria sino por considerar que no existía documento alguno que acreditase la titularidad de los bienes, ni que su valoración económica sea superior a 400 euros ni copia del testamento en el que se señale que los mismos forman parte del caudal hereditario, y por ese mismo motivo se estima parcialmente dicho recurso; aportada dicha documentación, se acuerda recibir declaración a Dª Debora , no las testificales propuestas por su representación procesal y recibir declaración a los albaceas testamentarios. En el acto de la vista practicada en esta alzada se puso de manifiesto por la defensa de los recurrentes la contradicción de lo manifestado por el albacea D. Amadeo en su declaración en la causa penal de que sabía que todos o parte de los bienes se habían depositado en el local de la CALLE001 porque lo vio mucha gente que después se lo contó y en su testifical señaló que se enteró por que se lo había comentado el otro albacea, pero dicha posible contradicción en nada desvirtúa el resto de manifestaciones vertidas por el mismo.

La interposición del recurso de reforma y la intervención en resto de actuaciones penales no puede ser considerada como una extralimitación o abuso de derecho, puesto que, tal como puso de manifiesto tanto el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 5 de marzo de 2014, como en las conclusiones de la vista practicada en primera instancia, las actuaciones llevadas a cabo por D. Juan Ramón y D. Juan Manuel son encuadrables dentro un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , si bien concurre la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal en relación con los dos imputados, excusa absolutoria que hace que no pueda derivarse responsabilidad penal respecto de un hecho típico, antijurídico y culpable, y que conforme a reiterado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo puede ser apreciada de oficio en la fase instructora, pero ello debe hacerse una vez practicadas las actuaciones tendentes a comprobar que efectivamente concurre la misma.

El hecho de que la ahora demandada sea licenciada en Derecho y haya desempeñado el cargo de Jefa de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Gijón y de que interviniese asesorada de letrada en la causa penal, no significa que de entrada deba saberse si concurren o no la citada excusa absolutoria.

Se alega asimismo por los recurrentes que sí hubo difusión de la investigación que se estaba realizando por el Juzgado, ya que tuvo que personarse en las actuaciones penales, una vez finalizadas, porque tuvo conocimiento por terceros a quienes Dª Debora estuvo manifestando que se estaba investigando a mis mandantes por apropiarse los bienes de la herencia, con el único e ilegítimo fin de desprestigiarles personal y profesionalmente. A este respecto esta Sala comparte lo razonado en la Sentencia de instancia de que no consta que hubiese una difusión publica a través de los medios de comunicación, y únicamente en el acto del interrogatorio Dª Debora reconoció que pudo comentárselo a allegados, y en la prueba testifical practicada en esta alzada Dª Carlota empleada de D. Juan Manuel , señaló que casualmente en los vestuarios del Grupo Covadonga escuchó como Dª Debora comentaba con otra persona la denuncia que había presentado contra sus hermanos, y cuyo testimonio valorado conforme a las reglas de la sana critica resulta mas que cuestionable. Por otra parte, en el interrogatorio de D. Juan Manuel se puso de manifiesto que considera que la denuncia no conllevó un descrédito profesional -considera que no ha perdido clientes-, y que el desprestigio a su honor era por que pudieran conocer los hechos denunciados los vecinos del inmueble, los profesionales del juzgado y miembros de la familia y D. Juan Ramón consideraba que el desprestigio era por el propio contenido de la denuncia.

Por ultimo, se señala en el recurso que a Dª Debora le fue comunicada la protocolización del Testamento ológrafo (no abierto como por error cita el recurso) posterior al testamento abierto de 1998, pese a lo cual niega la existencia del mismo y que, por tanto y pese a su formación jurídica, el citado testamento posterior deroga al abierto anterior, por revocación expresa y no hacer mención, de esta manera, a la labor de unos Albaceas cuyo cargo corre la misma suerte que la disposición testamentaria. Dicha alegación ninguna trascendencia o relación tiene con los hechos aquí enjuiciados, ya que en todo caso si los herederos no llegan a ningún acuerdo, la validez o no de este ultimo testamento deberá dilucidarse ante los Tribunales; razones todas ellas que conllevan la desestimación del presente recurso.-

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas del presente recurso, deben imponer a la parte recurrente al desestimarse el mismo por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Manuel y DON Juan Ramón , contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2017, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario 132/17, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de Gijón , que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.