Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 792/2016 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 792/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Martorell
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 24/2015
Parte recurrente/Solicitante: Severino
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a:
Parte recurrida: BANKIA
Procurador/a: Joaquin Maria Jañez Ramos
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 266/2018
Barcelona, 9 de mayo de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Amelia
MATEO MARCO, Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Dña. Aurora Figueras
Izquierdo, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
792/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2016 en el procedimiento nº 24/15
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell en el que es recurrente Don Severino y apelado
BANKIA S.A y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marina Palacios Salvado en nombre y representación de D. Severino , contra BANKIA S.A.

representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo de la Santa Márquez.

Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Aurora Figueras Izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia. Recurso de apelación.

I.- Por la representación procesal de D. Severino se presentó demanda de juicio ordinario contra Bankia, S.A. en la que expuso que en fecha 14 de febrero de 2011 adquirió participaciones preferentes de Bancaja a través de un contrato de compraventa con la empresa Promociones Garbí-Norte, S.L., al ser ésta la propietaria del producto financiero suscrito, pagando la suma que la empresa había abonado a Bancaja en el año 2007, es decir, 33.600€.

Refiere que esta operación se realizó con el total conocimiento de la entidad financiera demandada , la cual no solo autorizó, sino que favoreció esta compraventa a través del Director de Oficina de la Sucursal de Martorell Sr. Bartolomé y el responsable de Atención Comercial Especializada de la misma oficina Sr.

Benjamín .

La entidad bancaria consideró al ahora actor minorista pero no se le realizó test o estudio alguno ni se le informó del producto que compraba y el riesgo que el mismo comportaba.

El engaño continuó en fecha 30 de marzo de 2012 en que la inversión inicial de participaciones preferentes por importe de 33.600€ se canjearon por acciones de Bankia por la cantidad de 25.197,10€.

Dada la posterior actuación de Bankia esas acciones perdieron su valor, de modo que la inversión inicial de 33.600€ quedó reducida en fecha 12 de julio de 2013 a 1.703,47€ .

Considera el actor que la inversión desde su inicio es nula y la suma invertida debe ser restituida al haber prestado el consentimiento de forma viciada.

Justifica la presente demanda de nulidad y anulabilidad de las órdenes de compra de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de canje por concurrir : -error en la prestación del consentimiento -dolo imputable a la entidad bancaria -incumplimiento de la Directiva Mifid de Mercados de Instrumentos financieros, vigente en el ordenamiento español en el momento de la suscripción -transgresión de la legislación sobre consumidores y usuarios Interesaba la actora la declaración de nulidad del contrato suscrito para la adquisición de las participaciones preferentes y el canje por acciones y la condena de Bankia a restituir el importe invertido por la cantidad de 33.600€ , intereses y costas.

II.- De adverso, Bankia, SA. en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la pretensión actora alegando: -En la formalización del contrato no intervino esta parte sino que fue un acuerdo privado entre Promociones Garbí Norte S.L. y D. Jacinto y consta que es una operación de Valores que cotizan en el mercado AIAF por lo que no puede hablarse de desconocimiento del producto contratado, aportándose el 10 de marzo de 2011 el test de conveniencia realizado a Jacinto , además de que la parte actora ha venido percibiendo los cupones o rendimientos correspondientes, los extractos de la cuenta corriente donde han abonado los rendimientos y la información fiscal .

Hace, asimismo, un relato de la naturaleza y características de las participaciones preferentes.

Argumenta que en ningún momento asesoró al actor limitándose a ejecutar una orden dada por el mismo cliente que había procedido a adquirir las participaciones preferentes inicialmente adquiridas por Promociones Garbí Norte, limitándose a indicar al primero los pasos que tenía que hacer para proceder al cambio de titularidad de la mercantil al actor siendo que la actora recibió información contractual no existiendo error o vicio en el consentimiento. Continúa alegando que el canje de las participaciones fue voluntario y que la quiebra de expectativas no es causa de nulidad.

III.- La Sentencia de instancia desestima la demanda al observar que existe un defecto en la constitución de la relación jurídico procesal por dirigirse la misma contra quien no ha sido parte en el contrato de nulidad que se presenta, ya que fue la mercantil Promociones Garbi-Norte S.L. quien transmitió al actor las acciones a cambio de un precio.

Es cierto que Bancaja obtuvo 33.600€ en el año 2007 cuando formalizó el contrato de suscripción de participaciones preferentes con Promociones Garbi-Norte, S.L. pero en dicha relación no fue parte el ahora actor D. Severino por lo que se aprecia falta de legitimación pasiva ad causam .Dada la naturaleza personalísima de la acción que se ejercita, basada en la concurrencia de un vicio del consentimiento, impide que pueda extenderse su efecto al primer contrato en la que ningún consentimiento había prestado ahora el actor.

No pudiendo entrar a examinar si la función de asesoramiento en la celebración del contrato de 2011 que el actor atribuye a la demandada ocasionó un perjuicio indemnizable al no haberse ejercitado acción de indemnización de daños y perjuicios.

IV.- Contra la sentencia se alza la parte actora .

Alega que sí existe una relación contractual entre las partes litigantes en este procedimiento indistintamente de cual fuera el modo en que Severino adquirió las participaciones preferentes pues se trata de una subrogación de acreedores , además de que el cambio descrito se produjo siguiendo las instrucciones de Bankia(antes Bancaja).

Bankia reconoce en todo momento a D. Severino como parte de un contrato preexistente , cambiando a Promociones Garbí por este último, no habiendo sido a lo largo del procedimiento objeto de discusión la relación entre el actor y Bankia.

Existen documentos en que Bancaja (después Bankia) ya reconocía la relación con el actor, como el documento 4 de la demanda , y le reconoce el perfil de minorista asumiendo la entidad financiera las obligaciones de proporcionar información precontractual y contractual con aplicación de la normativa Mifid.

Sin embargo de los correos cruzados entre el actor y la demandada, como el documento 3 de la demanda , se constata que la compraventa fue dirigida por Bankia, siguiendo las instrucciones de la entidad bancaria y a través de contrato privado como se le exigió. Los incumplimientos de Bankia fueron no solo la comercialización de las participaciones sino el canje de las mismas que nunca debió ofrecer dada la situación de quiebra de Bankia siendo el actor en la fecha del canje ya titular de las participaciones preferentes litigiosas. Nunca se realizó al actor un test de conveniencia /idoneidad.

Motivo por el que solicita que con revocación de la sentencia se dicte otra por la que se estimen los pedimentos de su demanda.

V.- De adverso se presenta oposición al recurso de apelación Alega que Bankia actuó únicamente como ejecutante de una orden dada por el actor, Severino , quien tomó la decisión de adquirir unas participaciones de la mercantil Promociones Garbí-Norte,S.L.

(propietaria del producto financiero suscrito ) pagando la suma (33.600€) que la empresa había abonado a Bancaja (después Bankia), pero Bankia no formaba parte de este contrato por lo que no puede prosperar la acción contra la misma.

En cuanto al fondo del asunto, pese a no haber intervenido esta parte en la operación, se limitó a dar las instrucciones oportunas para poder realizar el cambio de titularidad de las acciones preferentes.

Respecto de los correos electrónicos entre las partes, aportados como documento 3 de la demanda, se desprende que la entidad bancaria no es comercializadora ni asesora en la compra, que el actor sabía el producto que estaba comprando eran valores y nunca de depósitos o productos sin riesgo y que se informó que debía pasar por la oficina a firmar el test Mifid.

En base a lo expuesto, interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Relación entre las partes. Legitimación.

Insiste el recurrente en que existe una relación contractual entre las partes ahora litigantes , indistintamente de cual fuera el modo en como D. Severino (actor) adquirió las participaciones preferentes ,y que independientemente de lo que ponga en el documento privado suscrito entre Promociones Garbí Norte , S.L. y D. Severino , en realidad estamos frente a una subrogación de acreedores , al concurrir todos los requisitos previstos en el artículo 1210 CC y limitarse al cambio de un titular, Promociones Garbí Norte, S.L. por otro D. Severino , abundando el apelante que el cambio descrito se produjo siguiendo las instrucciones realizadas por la entidad financiera con conocimiento de su situación de insolvencia.

Con carácter previo a examinar si existió vicio en el consentimiento procede el examen de si la demandada carece o no de legitimación pasiva.

No se trata en el supuesto enjuiciado de un problema de legitimación pasiva porque el cliente de un banco adquiera un producto de inversión que el mismo comercializa pero que son activos que pertenecen a terceras empresas que no intervienen en la negociación , problemas de legitimación pasiva que ha venido a ser resuelto por la STS 4205/2017 de 29/11 /201 , en la que TS ha reconocido claramente la legitimación pasiva , sino que estamos ante la adquisición por el actor, a través de un contrato privado, de un activo financiero perteneciente a una empresa familiar de la que su padre es administrador, y es este contrato el que pretende que se anule.

En el supuesto sometido a esta alzada la cuestión litigiosa es que la parte actora, Severino ,dirige su demanda contra la mercantil Bankia en su condición de sucesora de Bacaja (emisora de las participaciones ) como si en realidad el contrato cuya nulidad se pretendiera fuera el contrato originario de suscripción de participaciones preferentes en cuya virtud Promociones Garbí-Norte, S.L. obtuvo la titularidad de los referidos activos , y solicita que sea la entidad bancaria quien restituya, debido a la existencia de un vicio en el consentimiento, una cantidad que el actor no entregó a la entidad bancaria sino a Promociones Garbí.

Se han de diferenciar los dos contratos existentes respecto de las mismas participaciones, un primer contrato de compraventa de participaciones preferentes entre Bancaja y la mercantil Garbí-Norte SL de 31 de diciembre de 2007 por el que se abonó el precio de 33.600€ y un segundo contrato, el celebrado entre Severino y Promociones Garbí Norte, S.L. de 14 de febrero de 2011 por el que la segunda vende al primero (actor ahora recurrente) las participaciones por el mismo precio.

L a dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la LEC, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose este última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC )Y que la legitimación ad causam ( para el pleito ) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, RC 905/2009 , entre otras ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005, RC 1439/1999 ). La legitimación ad causam (para pleito) sí tiene un componente de derecho positivo, al afectar al fondo de la litis y puede ser invocado a través del recurso de casación ( ATS de 21 de mayo de 2013, RC 1964/2012 ).

El actor debería haber dirigido la acción frente a la mercantil Promociones Garbí- Norte S.L, por tanto, es esa entidad, y no la demandada, la que está legitimada para soportar la acción de nulidad del contrato, sin que el hecho de que Bancaja indicara al actor qué tenía que hacer para articular el cambio de titularidad la convierta a ella en parte contractual, pues fue ésa la única intervención que tuvo en el negocio que se pretende anular.

Como ya recoge la sentencia de instancia cuando Bancaja recibe la cantidad de 33.600€ lo es en el año 2007 pero la parte contratante en ese contrato lo es la mercantil Garbí Norte, S.L. ( Severino ,actuando como administrador único de la mercantil ) no el ahora actora Severino (hijo de Jacinto ) La prueba aportada por el actor hace fe de la compra por el mismo a la mercantil Garbí y aunque el Banco fuese conocedor de las mismas (ya que en el acto del juicio se comprobó que las relaciones en la entidad bancaria existieron entre el actor y un empleado de la misma que depuso como testigo, Sr. Benjamín ) ello no sustituye las partes del contrato.

En consecuencia, este Tribunal como ya se recoge en la fundamentación de la sentencia de instancia, considera que existe falta de legitimación de la demandada al tratarse la acción entablada de una acción personalísima , basada en la concurrencia de un vicio en el consentimiento, y no ser la demandada Bankia parte en el contrato suscrito por el actor.

Por ello, procede la desestimación del recurso, y por consiguiente, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Costas La desestimación del recurso conlleva conforme el artículo 398.1 de la LEC la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Martorell en fecha 30 de mayo de 2016 en los autos de que este rollo dimana que se confirma íntegramente.

Se imponen las costas de la alzada a la parte recurrente .

Se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.