Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 676/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 266
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 603/2006
ROLLO DE SALA Nº 676/2017
En Cádiz a 19 de septiembre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Han comparecido en calidad de apelantes Concepción y Estefanía , Ezequiel , Daniel y Julia ,
representados por el Pdor. Sr. Rosa Leria, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Serrano Perea.
Ha comparecido en calidad de apelada la entidad NACLACHI S.L., representada por el Pdor. Sr. Malia
Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Alonso de la Sierra.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 31/marzo/2017 en el procedimiento civil nº 603/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar la acción de retracto ejercitada por los hermanos Daniel Julia Estefanía Ezequiel y por la Sra. Concepción (trayendo todos ellos causa del inicial demandante, Marcos ) contra la mercantil NACLACHI S.L.

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992, 19/abril/1993, 5/octubre/1998).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En realidad se han planteado en el procedimiento dos problemas relevantes que condicionan la viabilidad de la acción de retracto de coherederos litigiosa y que son, en primer lugar, su eventual caducidad respecto del plazo de un mes establecido en el art. 1067 del Código Civil, y, de otra parte, la propia concurrencia del supuesto de hecho descrito en el precepto en cuanto que NACHACHI S.L. adquiere no de un coheredero sino de quien previamente había adquirido su porción hereditaria a quien sí lo era.

Pues bien, siendo este segundo problema de alguna manera susceptible de discusión, lo que nos parece claro es que al tiempo de ser ejercitada la presente acción de retracto, ésta estaba ya perjudicada por causa de caducidad tal y como se ha mantenido razonadamente por la Juez a quo en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Pero volviendo siquiera sea sucintamente sobre el problema de la concurrencia del discutido derecho de adquisición preferente, habrá que indicar que el art. 1067 se refiere ciertamente a la enajenación del derecho hereditario protagonizada por quien fuera heredero (' Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber'). Una interpretación meramente literal excluiría entonces a las transmisiones que pudieran llevarse a cabo por quien fuera cesionario de aquél derecho y no propiamente heredero.

Y recordemos que en autos el derecho hereditario de Rubén fue adquirido en subasta judicial (del procedimiento ejecutivo nº 585/1995 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera) por Caja Rural del Sur, y que fue con ocasión de la venta el referido derecho a NACLACHI S.L. a través de escritura pública otorgada el día 29/julio/2004, cuando los actores, o su causante, trataron de hacer valer su derecho de retracto como coherederos.

Como quedó dicho tal posición es más que discutible. De hecho, la mejor doctrina siempre ha considerado que ese cesionario sí tendría derecho a ejercitar el tan citado derecho de retracto frente a la enajenación que intentara cualquier otro heredero, y si cabe que ostente una posición activa en el referido derecho real, no debe existir razón para que deba soportarlo su adquirente. En otro orden de cosas, si el sentido último del reconocimiento del retracto de coherederos es mantener en lo posible la unidad del haber hereditario (en línea con lo que sucede en el retracto de comuneros, aunque allí respecto de un concreto bien poseído en comunidad), la misma razón subsiste, y quizás se acentúe (siempre que no se haya procedido a la partición) cuando pasa a formar parte de la comunidad hereditaria un extraño al núcleo originario

TERCERO.- Ya se ha explicado el problema que se antoja insoluble es el de la caducidad. Al efecto debemos hacer un breve relato de lo sucedido tras el otorgamiento de la citada escritura pública de venta a NACLACHI S.L. de julio de 2004, imprescindible para la aplicación sobre el ejercicio del derecho de retracto.

Y es que los actores toman conocimiento de esa venta cuando la mercantil compradora se persona en los autos del juicio de testamentaria del que se deriva el problema que hoy resolvemos. Se trata de la testamentaria de los padres de los Sres. Rubén Marcos , esto es, de Carlos María y de Ángela , autos nº 311/1999 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera. Efectivamente NACLACHI S.L. se persona en los mismos como sucesora procesal de Caja Rural del Sur, recayendo diligencia de ordenación de 23/enero/2006 que, notificada el mismo día al procurador de los actores, da cuenta de lo sucedido. A partir de aquella fecha, es claro que los demandantes habían conocido la transmisión y que se abría el plazo para el ejercicio de la acción de retracto conforme a lo dispuesto en el tan citado art. 1076 del Código Civil. Conscientes de ello, el día 22/febrero/2006, Marcos en su en nombre y representación y en el de la Sra. Concepción , otorga acta notarial de requerimiento en cuya virtud ' se requiere a NACLACHI S.L. para que reconozca que concurren en DON Marcos lo requisitos del art. 1067 del Código Civil , y, por tanto, se de por notificada que dicho Sr., debidamente representado en este acto, ejercita mediante el presente en tiempo y forma legales el retracto sobre los derechos hereditarios adquiridos' por la compradora, y, tras manifestar que depositaba en la Notaria el precio de la venta (es decir, 90.151,81 euros), terminaba requiriendo a NACLACHI S.L. ' para que se avenga a otorgar los documentos precisos para hacer efectivo el derecho de retracto ejercitado'.

No consta sin embargo en el acta notarial que se llegara a requerir a NACLACHI S.L. en los términos indicados, al no ser localizada por el Sr. Notario en el domicilio indicado. Tampoco consta que se notificara al representante de dicha mercantil en el juicio de testamentaria señalado nada al respecto. Ni mucho menos que NACLACHI S.L. de alguna manera consintiera o se aviniera a admitir la bondad y corrección del ejercicio extrajudicial del derecho de retracto de la manera relatada instrumentado.

Así las cosas, es el día 12/septiembre/2006 cuando finalmente se deduce la presente demanda de retracto, queda presentada clara y ostensiblemente fuera del plazo de un mes establecido en el Código Civil, si tomamos como dies a quo el 23/enero/2006.

Ante tal evidencia, se alza la representación letrada de los actores alegando que el acta notarial de 22/ febrero/20116 es bastante para entender cabalmente ejercitado el derecho de retracto en aquél entonces por Marcos . A su juicio, basta ' una declaración unilateral recepticia dirigida al comprador titular del bien objeto de la venta en el plazo fijado en la ley'. Cita en apoyo de esa afirmación la sentencia del Tribunal Supremo de 6/abril/2016 y otra de 24/febrero/1924. La segunda, por su antigüedad, no la hemos podido localizar. Sí la del año 2016, resultando que para la fecha que se cita, la única sentencia recaída sobre retracto es la nº 217/2016 (recurso nº 834/2014) de la que fue ponente el magistrado Sr. O#Callagham Muñoz, y en la que no se contiene ninguna doctrina que permita dar vitalidad a la conclusión que cita la parte apelante.

Por el contrario, lo que sí resulta claro es que la sentencia del Tribunal Supremo de 17/junio/1997 (y las que en ella se citan), en las que se apoya la representación letrada de la parte apelada son inequívocas en cuanto al modo en que debe abordarse el ejercicio del derecho de retracto al explicar lo que sigue: ' el derecho de retracto es el que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que adquiere y en sus mismas condiciones, por lo que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, y que el sujeto pasivo de dicho derecho es el que adquiere, sin que el vendedor o transmitente tenga ningún papel jurídico que desempeñan en las relaciones entre el retrayente y adquirente, ni contra él tenga que dirigirse la acción de retracto, ni su resultado positivo para el retrayente influye nada en su situación jurídica, pues la venta no se resuelve, sino que hay una nueva transmisión (subrogación en la terminología del Código civil) de adquirente en favor del retrayente'.

Y, en lo que ahora interesa, mantiene el siguiente pronunciamiento: ' Ahora bien, si el comprador retraído consiente en el retracto ejercitado por el retrayente dentro del plazo, aquel derecho puede considerarse ejercitado y consumado, nacimiento para el segundo acción para exigir el cumplimiento de lo convenido, que es por tanto completamente distinta de la acción de retracto. Si, por el contrario, el retraído guarda silencio o se opone a las pretensiones del retrayente, ejercitadas en vía extrajudicial, en modo alguno cabe afirmar que el derecho de retracto se ha ejercitado en plazo legal, y que la acción correspondiente del retrayente no está sujeta al plazo de caducidad legalmente establecido. Esta disociación entre ejercicio del derecho y acción de retracto, a los efectos de que el plazo de caducidad legal afecte al primero pero no a la segunda, ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia de esta Sala en sus sentencias de 12 de febrero de 1.981 y 20 de julio de 1.993 , y ahora se reitera, remitiéndonos a los argumentos contenidos en aquellas sentencias para evitar inútiles repeticiones'.

Si todo ello es así, el requerimiento notarial efectuado se vuelve inútil, no ya, que también , por su dudosa regularidad, sino porque no lleva a que la entidad adquirente acepte el ejercicio del derecho de retracto, de manera que cuando finalmente se intenta a través de la interposición de la correspondiente acción de retracto, ésta ya estaba caducada.



TERCERO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Concepción y por Estefanía , Ezequiel , Daniel y Julia contra la sentencia de fecha 31/marzo/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a los apelantes al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.