Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 88/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00266/2018
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2016 0004130
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000613 /2016
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: DIEGO PARRA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carlos María , Encarnacion
Procurador: , MARIA BONMATI FERNANDEZ BRAVO , MARIA BONMATI FERNANDEZ BRAVO
Abogado: , RAMON CARRILLO DE ALBORNOZ MARCOS , RAMON CARRILLO DE ALBORNOZ
MARCOS
SENTENCIA Nº 266
PRESIDENTA:
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS:
ILMO S. SRES.
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 613/2016
seguido en el Juzgado de referencia.
Inte rpone el recurso la procuradora Dª Mar Mohino Roldán en nombre y representación de BANKIA,
S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veinte de febrero de dos mil diecisiete en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Bonmatí Fernández-Bravo, en nombre y representación de Don Carlos María y Doña Encarnacion frente a la entidad BANKIA, SA, representada por la Procuradora Sra. Mohíno Roldán, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 suscritos entre las partes con fechas 22 y 25 de mayo de 2009, respectivamente, números NUM000 y NUM001 , condenando a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido de 20.000 euros y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, descontando los rendimientos que se han percibido por los Sres. Carlos María - Encarnacion así como el interés legal de aquellos generado desde su cobro, pasando la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, incluidas la acciones por las que, en su caso, se canjeó de forma obligatoria las participaciones preferentes, o su importe de haberse procedido a su venta posterior, una vez se haya abonado por BANKIA, SA las cantidades citadas, con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada - que estimando la demanda deducida, declara la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, suscritos el 22 y 25 de mayo de 2009, condenado a la parte demandada a la restitución a los actores del capital invertido (20.000 €), y a abonar una indemnización -, interpone recurso de apelación la representación procesal de Bankia, S.A., que denuncia error en la valoración de las pruebas, con infracción de los arts. 218.2, 316, 326 y 376 LEC, manteniendo la caducidad de la acción, así como su improcedencia puesto que la entidad actuó como mera intermediaria y comercializadora; añade que cumplió con su obligación de información, dándola de forma oral y escrita, como la contenida en el documento 5 - que informa del riesgo elevado -, o el documento 6, de siete páginas con profusa información del producto, poniendo de manifiesto también que la parte demandante ya había contratado participaciones preferentes en 2004. Sigue manteniendo que no se acredita el vicio o error padecido, que no puede ser calificado de esencial, y tras la cita y transcripción de sentencias de distintas Audiencias Provinciales, termina interesando el dictado de nueva sentencia, por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.- Para resolver la cuestión debe traerse a colación la doctrina, por demás reiterada, de nuestro Tribunal Supremo, que complementa el ordenamiento jurídico, como establece el art. 1.6 C.c. Y en este sentido, Primeramente citar y transcribir la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012), del Pleno, citada en la más reciente de 27 de junio de 2018, que , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento', razona: ' Así, sobre la caduci dad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la senten cia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec.

2290/2012) , dispone: '[.. .]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código CivilLeg islación citadaCC art. 3 .

La redacción original del artículo 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1301 fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata', conforme al cual el cómput o del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción . Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello , en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto , el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.

Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado , 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandésJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 16-09-2015 (rec. 1879/2013 ) , y 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ) , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.' En línea con esa doctrina, la STS núm. 264/2018, de 9 de mayo, razonaba: ' Como hemos recordado recientemente (sentencia 89/2018, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2018 (rec. 1388/2015 )Cómputo del plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC : desde la consumación del contrato.), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CCLegislación citadaCC art. 1301.4 ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015Sen tencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec.

2290/2012) Cómputo del plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC : desde la consumación del contrato. Pero en algunos productos, el inicio debe referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. , entendió que el momento de inicio del cómput o del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

Y finalmente citamos la doctrina contenida en la STS 19 de febrero de 2018, en Sala reunida en Pleno, que en la misma dirección de sus anteriores resoluciones, argumenta: '...En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómput o del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012)Caducidad de la acción de nulidad por error de un contrato swap: consumación del contrato. , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Medi ante una interpretación del art. 1301.IV CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1301 (25/05/1975) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómput o del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CCLegislación citadaCC art. 1301.4 , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Trasladando la anterior doctrina debe decirse que el momento en el que los demandantes tienen cabal y completo conocimiento de la causa que justifica la acción, el día de la ejecución y cumplimiento de las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), mediante Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora de dicho Fondo - por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia (receptor de un apoyo financiero público para garantizar su viabilidad en términos del art. 13 de la Ley 9/2012), aprobado el 27 de noviembre de 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea -. Y ese día es el del canje obligatorio de las participaciones preferentes por títulos del banco, que se ejecutó el 23 de mayo de 2013. De manera que, presentada la demanda en septiembre de 2016, la acción no estaba caducada.



TERCERO.- Sobre la intervención como comercializadora y el deber de información.- Aunque negado por la demandada, es indiscutido que fue la ahora apelante la que hizo un ofrecimiento personalizado de suscripción de las participaciones preferentes, recomendando su compra al matrimonio demandante, y en este sentido la testifical de D. Maximo , empleado de la entidad; y este dato ya implica un asesoramiento en materia de inversión, pues sin aquella recomendación, no se hubiese adquirido el producto (art. 63.1.g) LMV, STS 20 enero 2014 y doctrina de la STJUE de 30 de mayo de 2013).

Como venimos sosteniendo se trata de un producto financiero cuyo carácter complejo es innegable, lo cual se traduce en un más alto nivel de exigencia respecto de la obligación de información que pesa sobre la entidad; las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. Ese carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en este sentido STS de 8 de septiembre de 2014 ). De este modo, vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

Pues bien, ante este tipo de producto, la legislación regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para su contratación, en el caso, cliente minorista, cuyo nivel de protección será máximo; es por ello que debe asegurarse la entidad de que su cliente reúna el perfil necesario para la contratación del producto ofrecido, en consideración a sus circunstancias personales y experiencia financiera. En el caso, el matrimonio actor, él administrativo en una mercantil dedicada a muebles, de los que no consta más que presenta un perfil conservador, por más que contrataran, de nuevo a instancias de la misma entidad, la adquisición de otras preferentes en 2004; por ello, por lo que el folleto de información de siete páginas, documento 6 de la contestación a la demanda, no llena la exigencia de puntual información sobre los verdaderos riesgos asociados a la operación, cuando, y esto es especialmente significativo, no consta la verdadera situación económica de la entidad, que se ofrecía como garantía de la inversión.



CUARTO.- Es aplicable al supuesto, mutatis mutandis, lo ya mantenido en resoluciones anteriores de esta misma Sala, en el rollo 431/14 con cita del rollo 191/14, de 9 de febrero de 2014, en la que mantenemos que: ' las cuestiones que plantean las partes ya han sido abordadas por este Tribunal, incluso referidas a la misma demandada, y así en la sentencia nº 33/14, de 6 de febrero , dijimos que: El extenso recurso presentado por la demandada no viene sino a reiterar, desde las más variadas alegaciones, la tesis de que los demandantes eran plenamente conocedores del producto en el que invertían, siendo la información facilitada la correcta y sin que el banco (en aquél momento Caja Madrid) asumiera funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobrara retribución o comisión alguna por tal concepto, negando, en definitiva, cualquier vicio en el consentimiento.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.' Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.' En el caso, además, ese test, solo fue suscrito por el esposo, no por Dª. Belen .

Y seguíamos argumentando: ' Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que: 'No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.



TERCERO: El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un producto de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala: 'Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art.

79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). ...

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...'). ...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador.

Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Jose Carlos , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente.

Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.' Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados.

Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. ...

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.



CUARTO: Como ya se señaló el escrito del recurso no hace sino desde distintas ópticas mantener la misma tesis de falta de error en la formación de la voluntad de los demandantes, volviendo a ello una y otra vez a través de los múltiples motivos que contiene, motivos que se contestan claramente con lo señalado hasta ahora. No obstante en el apartado quinto se introduce una nueva perspectiva que conviene ser respondida expresamente, al intentar apoyar su tesis sobre la doctrina de los actos propios. Lo que se afirma es que puesto que los demandantes ya adquirieron participaciones preferentes de la serie I unos años antes, preferentes que se canjearon por las de la serie II, en el año 2009, la adquisición de éstas supone un acto propio, pues no es sino una reiteración de aquella otra contratación. Ello, además, genera un estado de confianza en el conocimiento del producto que entronca con las reglas de la buena fe.

Ante ello hay que decir que la construcción de tales argumentaciones no pueden calificarse sino de artificiosas, pues la sucesión de contratos no implica ni nada tiene que ver con la doctrina de los actos propios, ni, en el caso concreto, supone que puedan relajarse las exigencias de información, ni que no existieran las mismas carencias en relación a la adquisición de las participaciones preferentes serie I, pues ciertamente estamos, según afirma la propia recurrente, ante el mismo producto ofrecido por la misma entidad y a los mismos demandantes, y en ningún caso se ha hecho prueba de las condiciones de aquella contratación.

En esta misma línea también debemos destacar lo señalado en nuestra sentencia nº 254/14, de 30 de octubre, al señalar que: Como señala la entidad bancaria recurrida, nos encontramos ante una demanda más por la suscripción de participaciones preferentes en el contexto de crisis económica. Pero ciertamente, tampoco de la documentación aportada por la entidad bancaria puede deducirse que en el presente caso la entidad bancaria demandada haya facilitado mayor información a estos consumidores.

En primer lugar, en cuanto a la suficiencia de la información ... tampoco hemos de compartir que la entidad bancaria ha acreditado haber completado de modo suficiente la información por la entrega de un resumen de riesgos firmado por uno de ellos.... de su lectura es fácil constatar la compleja explicación de los términos para un consumidor medio. Pero, aún soslayando dicha cuestión, ni siquiera podríamos entender que dicho documento satisface la carga de probar se ha cumplido diligentemente con el deber de facilitar una información precontractual real, en cuanto todos son documentos prerredactados todos ellos, firmados en un mismo día, lo que sugiere son realizados para dar cobertura formal al contrato. Cobertura formal que resulta alejada de la cobertura real, cuando ni siquiera se reconoce se le facilitó información verbal complementaria, y se aporta un test de conveniencia, cuyo relleno y resultado no deja de sorprender. Los dos consumidores carecen de formación, y más aún de formación financiera, pero se le señala que entiende la terminología y conocen los aspectos necesarios; y es más, contradictoriamente, en el apartado del conocimiento de las variables que intervienen en la evolución del producto, no se recoge siquiera conozcan tal funcionamiento.

Y aún así se califica de conveniente. (en el caso, documento 4 de la demanda, suscrito, como se dijo, solo por el Sr. Belarmino ) Segu íamos manteniendo: ' No comparte esta Audiencia, pues, que dichos documentos satisfagan las exigencias de información. La información ha de ser completa y adecuada y contener una explicación real y asumible por un consumidor del producto. Ha de alcanzar al conocimiento de la carga económica del contrato y ha de responder al principio de la buena fe objetiva. Incumbe probar la suficiencia de la información a la entidad bancaria que la opone.

No hay que olvidar que esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en Art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. La inclusión en el contrato de una declaración de ciencia o conocimiento o recepción de la preceptiva información no constituye por sí una prueba plena de que dicha información se haya producido. También el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones, no de voluntad sino de conocimiento, se revelan como fórmulas presupuestas por el profesional, vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Las condiciones subjetivas de los consumidores recurrentes no evidencian posean informaciones y conocimientos específicos. Atendida su edad y ausencia de formación, habría de partirse de lo contrario.

Por ello, la Sentencia de Instancia incurre en un error cuando entiende que corresponde a los demandantes probar una deficiencia de conocimientos, pues contrariamente ante una información deficiente como se ha constatado, correspondería probar a la entidad bancaria que ha suplido la misma mediante una información complementaria, o la concurrencia de conocimientos financieros sobre productos complejos.'

QUINTO.- La postura que reiteradamente venimos sosteniendo, es totalmente trasladable, como se dijo, al supuesto planteado con el recurso, en el que los actores, adquieren en 2009, 200 títulos por un importe nominal de 20.000 € en participaciones preferentes Caja Madrid 2009, y que no han recibido más información que la genérica contenida en los documentos pre-redactados que se unen con la demanda, y exclusivamente el esposo el test de conveniencia en el documento 4, aunque firmado por ambos, en definitiva, porque la operativa se limitaba a firmar, como afirma el citado testigo D. Maximo , empleado de la apelante; lo cual es insuficiente para satisfacer las exigencias de información que se imponen a la actora, por lo que, terminando el recurso está llamado a fracasar, con la consecuencia en materia de costas que prevé el art. 398 en relación con el art. 394 LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 3 de noviembre de 2017 en juicio ordinario seguido con el número 613/16 en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.