Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 78/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 48 1 2016 0000139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000078 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000169 /2016
Deliberación el día: 10 de septiembre de 2018
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 266/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil dieciocho
En el recurso de apelación civil número 78/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
Violencia Sobre A Muller nº 1 de A Coruña, en Juicio de Divorcio Contencioso 169 /2016, seguido entre
partes: Como APELANTE: DON Pio , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Penas Francos; como
APELADA:DOÑA Virginia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Mosteiro Costa y MINISTERIO
FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Violencia Sobre A Muller nº 1 de A Coruña, con fecha 20 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Dña. Virginia y D. Pio .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará con las siguientes medidas: -. La patria potestad sobre los hijos menores de edad, Vicente y Almudena , continuará compartida ejerciendo su custodia la madre quien, con ellos, permanecerá en el uso del domicilio familiar.

-. El padre le abonará, dentro de los primeros cinco días, de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de 500 euros como contribución a los alimentos de los menores. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC. Además hará abono del 50% de sus gastos extraordinarios.

-. El padre estará en compañía de sus hijos de la siguiente manera: · los fines de semana alternos desde las 20 horas de los viernes hasta el lunes por la mañana, cuando los llevará al colegio. De ser ese lunes día festivo estará con ellos hasta las 19 horas del mismo. De no ser festivo pero aun así de no ser lectivo, los devolverá a la madre también a las 19 horas.

· las semanas que le correspondan los fines de semana estará además con ellos los miércoles desde las 18 horas hasta el jueves por la mañana, cuando los llevará al colegio. De ser ese jueves festivo o no lectivo estará con ellos hasta las 19 horas.

· las semanas que no le correspondan los fines de semana estará, con ellos desde el martes a las 18 horas hasta el jueves en el mismo régimen que en el caso anterior.

· en vacaciones de verano estará con ellos las primeras quincenas de los meses de julio y agosto en los años pares, las segundas quincenas de los mismos meses en los años impares, desde las 11 horas del primero de los días hasta las 20 horas del último.

· en Navidad estará con ellos desde el primer día de la vacación escolar hasta el 30 de diciembre, en los años pares, desde el 31 de diciembre hasta el día anterior al reinicio del curso escolar, en los años impares, en el mismo horario que en el caso anterior.

· en Semana Santa estará con ellos desde el primer día de la vacación escolar hasta el miércoles siguiente, en los años pares, desde el jueves santo al día anterior al reinicio del curso escolar en los años impares, también en el mismo horario.

· la madre disfrutará de las vacaciones en los periodos inversos.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Pio , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de septiembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y declara el divorcio entre las partes, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que atribuye en exclusiva a la madre demandante la guarda y custodia de los dos hijos comunes de los litigantes menores de edad, aunque con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio, reiterando la pretensión, deducida por el ahora apelante, de que se le conceda a él la guarda y custodia, o alternativamente se establezca un régimen de custodia compartida.

Como ya tenemos señalado reiteradamente, en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 24 de junio de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 12 de abril de 2012 , 10 de noviembre de 2015 , 7 de abril de 2016 y 30 de noviembre de 2017 , para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del 'favor filii', conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts.

92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras). Consecuencia relevante del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión 'determinará' que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011 , 19 julio 2013 , 24 abril 2014 y 14 octubre 2015 ), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC . Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC ), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011 , TS 29 abril 2013 , 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016 ), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 , 9 marzo 2012 , 29 abril 2013 y 14 octubre 2015 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014 , 9 septiembre 2015 , 28 enero 2016 y 17 enero 2018 ).

En el presente caso, para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA.

Este informe acredita la aptitud de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que los dos gozan de capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de sus hijos, y ninguno de ellos tiene problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia o poner en peligro la persona y el desarrollo integral de los menores, los cuales mantienen vínculos afectivos con ambos. Sin embargo, el resultado del dictamen psicosocial es igualmente claro en el sentido recomendar que se mantenga la guarda y custodia exclusiva de la madre, que ha sido tras la ruptura de la pareja la cuidadora más inmediata y habitual de sus hijos, y desaconsejar la introducción de cambios radicales en dicho régimen, susceptibles de generar problemas de adaptación en los menores que afecten a su estabilidad emocional. También aprecia el informe circunstancias objetivas que suponen un obstáculo para el ejercicio de la custodia compartida, como es la existencia de una limitada comunicación entre los progenitores, sólo relacionada con el régimen de visitas, que dificulta el mantenimiento de un acuerdo de cooperación activo y de un modelo educativo común. Por consiguiente, no ha quedado demostrado que el cambio a la custodia exclusiva del padre o a la custodia compartida sea conveniente o necesario para proteger el superior interés de los hijos menores, sino que más bien resulta desaconsejable en las circunstancias concurrentes, ni que haya razones objetivas, basadas en el beneficio de los menores, para revocar el fundado criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia a la madre, lo que conduce a desestimar el motivo de recurso.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el demandado impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que establece la obligación del padre ahora apelante de pagar una pensión de alimentos de 500 euros al mes para los dos hijos comunes de los litigantes, menores de edad y que convive con la madre demandante, solicitando que se reduzca a la cantidad de 300 euros mensuales.

Conviene recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, que encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , es un deber emanado de la filiación y de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos, señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993 , 1 marzo 2001 , 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ).

Por otra parte, la cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la conviviencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ). Todo ello, sin perjuicio de considerar que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos a los parientes, las cuales serán aplicables a los alimentos debidos como consecuencia de la patria potestad sólo con carácter indicativo, permitiendo criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas en beneficio e interés del menor ( SS TS 5 octubre 1993 , 16 julio 2002 y 24 octubre 2008 ). De esto se deriva que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad resulta en principio incondicional, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reproche que merezca su falta de atención por lo que, ante una situación de dificultad económica, lo normal será fijar siempre un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor ( SS TS 16 diciembre 2014 y 12 febrero 2015 ).

En función de las circunstancias económicas concurrentes en cada uno de los progenitores, que la sentencia recurrida considera probadas y que no son objeto de controversia, resulta indudable la abstracta capacidad económica del padre alimentante para cumplir la prestación alimenticia establecida por la resolución apelada, en la cuantía de 500 euros al mes, puesto que percibe unos ingresos totales de 1.660 euros mensuales, mientras que la madre tiene unos ingresos muy inferiores que ascienden a 652 euros al mes. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el alimentante, además de atender a los gastos de alquiler de una vivienda en la cuantía de 350 euros al mes, al igual que los tiene que afrontar por su lado la madre y los hijos que conviven con ella, abona 412 euros mensuales por un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de vivienda. Por otra parte, debemos considerar, como parámetro fundamental para fijar la pensión de alimentos, que las necesidades y gastos de los menores, los cuales han cumplido nueve y siete años, no superan aquellos que pueden considerarse ordinarios y habituales en niños de estas edades, en relación con el moderado nivel económico familiar. De ahí que la cantidad señalada por la resolución apelada en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por el padre apelante resulte un tanto excesiva en proporción a los medios reales del alimentante y a las necesidades de los alimentistas, por lo que consideramos más adecuado fijar su importe en 400 euros mensuales, con parcial estimación del motivo de apelación expresado.



TERCERO.- La parcial estimación del recurso determina la no especial imposición de las causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre A Muller nº 1 de A Coruña, en el juicio de divorcio nº 169/16, debemos declarar y declaramos que la pensión de alimentos que el padre demandado deberá abonar a los hijos comunes de los litigantes menores de edad, queda fijada en 400 euros mensuales, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las causadas por el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.