Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 365/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00266/2018
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0000431
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000070 /2017
Recurrente: Celestino
Procurador: ENRIQUE RODRIGO CARLAVILLA
Abogado: DANIEL ANTONIO MATANZA CAVERO
Recurrido: Agustina , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ,
Abogado: MARIA JESUS FERNANDEZ CULEBRAS,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 365/2018.
Guardia y Custodia y Alimentos nº 70/2017.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 266/2018

En Cuenca, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 365/2018, los autos de
Guardia, Custodia y Alimentos nº 70/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca,
en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Celestino , representado por el Procurador Sr. Rodrigo
Carlavilla y asistido del Letrado Sra. Matanza Cavero, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el
ya referido Juzgado, en fecha 5/3/18, figurando como parte apelada e impugnante Dª Agustina , representada
por la Procuradora Sra. Martínez Herráiz y asistida de la Letrada Sra. Fernández Culebras. Con intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, en fecha 5 de marzo de 2018 y en el procedimiento arriba referenciado, dictó sentencia en la que, entre otros extremos no debatidos en esta alzada, fijó una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores y a cargo del padre, de 900 euros mensuales, actualizable según IPC.

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de D. Celestino interpuso recurso de apelación, en el que interesaba que la pensión de alimentos se redujera y pasara a establecerse en 150 euros mensuales por hijo, o como máximo 200.

La representación procesal de Dª Agustina se opuso al citado recurso, formulando al mismo tiempo impugnación al objeto de incluir el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, omitido en la sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente al recurso.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 365/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 30.10.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso entablado por D. Celestino tiene como único objeto la reducción del importe de la pensión alimenticia en los términos indicados en el antecedente segundo. Viene a alegar la desproporción de la cuantía fijada por el juez a quo (900 euros mensuales por los dos hijos), tanto desde la perspectiva de los gastos de los menores, como atendido el moderado volumen de sus ingresos.



SEGUNDO.- Como es conocido, a los efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del juzgador.

En este caso, el examen de las actuaciones permite constatar que la contribución del apelante a los alimentos de sus dos hijos se fijó, como medida provisional y mediante resolución de fecha 27/2/17, en la cantidad de 800 euros mensuales, en consonancia con lo establecido en la orden de protección tramitada en el orden penal.

Dicha cuantía no vincula a los efectos de fijar las medidas definitivas, pero como ponen de relieve los Tribunales (por ejemplo, SAP de Granada, Sección 5ª, de 23/12/16, Rec. 249/16) puede constituir un punto de partida no desdeñable especialmente cuando, como aquí ocurre, no se ha producido desde entonces ninguna variación significativa en los condicionantes fácticos de la unidad familiar.

Y desde tal perspectiva, esta Sala, en la plenitud de conocimiento que le otorga la segunda instancia, considera ajustada y razonable la citada cantidad de 800 euros mensuales. En primer lugar, porque permite atender el sostenimiento de los hijos, cuyas necesidades y gastos son los comunes y ordinarios de unos niños de su edad, pues otra cosa no se ha justificado al respecto; y tomando en consideración la contribución a la que igualmente, y en la medida de sus posibilidades, está obligada la progenitora custodia, quien, como se desprende de la testifical practicada, ha comenzado a ejercer la Abogacía, con la consiguiente aptitud y disponibilidad para obtener ingresos propios. Las razones esgrimidas por el juez a quo para incrementar, en sede de medidas definitivas, la cuantía de la pensión (gastos de alquiler de la casa en la que residen los menores y la actividad empresarial del recurrente), serían igualmente válidas en la ponderación de la suma inicial. En todo caso, los gastos de alquiler por importe de 500 euros mensuales, así como los gastos de suministros, no pueden imputarse en su totalidad como gastos de los menores, pues el inmueble es habitado también por la progenitora custodia y un hijo de otra relación.

En segundo lugar, la pensión de 800 euros mensuales no puede considerarse inasumible para el recurrente, quien pretende que se fijen pensiones correspondientes al denominado 'mínimo vital'. Las dos razones fundamentales que alega en su recurso no pueden ser atendidas. Así, no es correcto afirmar que el juez a quo cifre en 200 euros mensuales los gastos de cada hijo. Es una simple referencia circunscrita a los gastos de alojamiento, los cuales comprenden solo una parte del concepto de alimentos, tal y como aparecen definidos en el art. 142 del Código Civil. Por otro lado, pretende el apelante que se tomen en consideración, a los efectos que nos ocupan, sus ingresos declarados a efectos fiscales, los cuales no superan los 10.000 euros anuales. Pero tales ingresos no pueden erigirse en un factor determinante debido a su opacidad.

Téngase en cuenta que las percepciones por su labor de asesoría a empresas y por el alquiler de un local de su propiedad, las obtiene de sociedades por él mismo administradas. Su intensa actividad empresarial y la propiedad exclusiva de dos inmuebles, una vivienda y un local comercial, permiten inferir una capacidad económica mayor que la derivada de tan precarios ingresos.

Conforme a la doctrina del TS (S. de 26 de marzo de 2014), la pensión de 800 euros mensuales fijada en esta alzada tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia, rigiendo hasta su víspera la establecida por el juez a quo.



TERCERO.- Respecto de la impugnación formulada por Dª Agustina , pretende a través de la misma que se incluya el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios postulado en su demanda, y que fue omitido en la sentencia. Cierto es, como se alega de contrario, que se podía haber hecho uso de la solicitud de complemento prevista en el art. 215 LEC, pero nos hallamos en materia de orden público, con afectación de los intereses de menores de edad, por lo que debe huirse de tales formalismos. En consecuencia, procede acordar que ambos litigantes abonen al 50% los gastos extraordinarios de sus hijos, y dado que no ha sido objeto de debate en esta alzada el concreto contenido de tales gastos, las eventuales discrepancias que puedan surgir entre las partes deberán resolverse a través de los incidentes procesales habilitados al efecto ( art. 776 LEC).



CUARTO-. No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Celestino contra la sentencia de fecha 5/3/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca. La cuantía de la pensión alimenticia a cargo del recurrente pasa a fijarse en 800 euros mensuales, y ello desde la fecha de la presente sentencia, rigiendo hasta su víspera la establecida en la sentencia recurrida. Todo ello con el mismo sistema de pago y actualización que venía rigiendo hasta ahora y que señala dicha resolución.

Estimar la impugnación deducida por la representación de Dª Agustina , acordándose la adición en el fallo del pronunciamiento sobre gastos extraordinarios, en el sentido de que tales gastos deberán ser asumidos al 50% por ambos progenitores.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.