Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 227/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 227/17 - AUTOS Nº 462/16
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 9 GRANADA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 266/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 227/17 - los autos de Juicio Ordinario nº 462/16, del Juzgado de 1ª
Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Martin representado por la Procuradora Dª
María Cristina Barcelona Sánchez contra Zurich España Cia. De Seguros y Reaseguros S.A., representado
por la Procuradora Dª Carolina Cachón Quero.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha quince de Febrero de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '.....Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Martin representados por la Procuradora Sra. Barcelona Sánchez y parte demandada la entidad ZURICH ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. Cachón Quero, y en consecuencia: Se condena a la demandada al pago de la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €) en concepto de indemnización por daños moral; Se sumará a la cantidad anterior los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del emplazamiento el 30 de junio de 2016.

Se deben imponer las costas del presente procedimiento a cada parte las suyas y las comunes por mitad....... ' Por auto de fecha 16 Febrero 2017 se modifica el fallo en la cuantía que debe decir: '...... Se condena a la demandada al pago de la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 €) en concepto de indemnización por daños moral.......'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Don Martin ejercita demanda de Juicio Ordinario contra la Compañía Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en su condición de Aseguradora del Servicio Andaluz de Salud, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por negligencia de los profesionales adscritos a dicho servicio. Demanda como perjudicado y como heredero de su padre Don Rodolfo .



TERCERO.- La Sentencia estima parcialmente la demanda condenando a la parte demandada, Zurich España al pago de la cantidad de 25.000 euros en concepto de indemnización por daños (sic) moral; se sumará a la cantidad anterior los intereses del artículo 20 LCS desde la fecha del emplazamiento el 30 de junio de 2016.

Se deben imponer las costas del presente pronunciamiento a cada parte las suyas y las comunes por mitad.



CUARTO.- Formula recurso de apelación ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, alegando que el único motivo de apelación viene constituido por incurrir la sentencia impugnada en cuánto a la valoración de la prescripción de la acción dado que el paciente falleció el día 16 de julio de 2013, interponiéndose la demanda el día 13 de Abril de 2016.



QUINTO.- Don Martin , se opuso al recurso mediante escrito que transcribimos literalmente y acotado, evitando así puedan sacarse las cosas de contexto: '................ Previo.-Del Recurso de Apelación formulado de contrario.

Con carácter previo a fundamentar la oposición al Recurso presentado de adverso por esta parte, señalar que lo único que el recurrente pretende es el reconocimiento de la prescripción de la acción ejercitada por mi mandante, motivo por el cual debe entenderse que de contrario se admite la existencia de la negligencia médica que motivó la reclamación efectuada por esta parte. La parte contraria únicamente alega pues el instituto de la prescripción para fundamentar su oposición a la Sentencia 59/2017, dictada por este Juzgado en fecha 15 de febrero de 2017, por lo que, a la vista de esta única alegación, se reconocen tácitamente de contrario los demás planteamientos formulados por esta parte en su escrito de demanda, como es la existencia de negligencia médica de su asegurado, pues la misma no ha sido ahora impugnada. Primero.- Inexistencia de prescripción. Entrando en el motivo único del Recurso de Apelación formulado de adverso, esta parte no puede sino oponerse a la existencia de una presunta prescripción, y por ende procede confirmar íntegramente la Sentencia recaída en el presenteprocedimiento. En este sentido, y tal como quedó acreditado en la instancia, esta parte ejercitó conjuntamente yuxtapuestas una acción contractual y extracontractual, acción que bajo ningún concepto puede considerarse prescrita, derivadas dichas acciones de la negligencia médica que sufrió el Sr. Rodolfo en el diagnóstico de cáncer de páncreas que padecía, y del que lamentablemente falleció.

Para proceder de forma exhaustiva con el relato de hechos que legitima la inexistencia de prescripción resulta imprescindible analizar detalladamente varias fechas de vital importancia a fin de acreditar la improcedencia de la prescripción alegada de contrario: . Fallecimiento del Sr. Rodolfo , 16 de julio de 2013.

Escritura de aceptación de la herencia por parte de su hijo, 5 de junio de 2014 (documento adjunto número 2) Petición de documentación mediante la interposición de Diligencias Preliminares, 24 de abril de 2015, petición que fue aceptada mediante Auto de 27 de mayo del mismo año (documento número 5).

Recepción de parte de la documentación hospitalaria, 12 de junio de 2015 (documento número 6).

Recepción de la totalidad de la documentación, 10 de julio de 2015 (documento número 7).

Requerimiento extrajudicial al Servicio Andaluz de Sanidad y Zurich España, 14 de octubre de 2015 (documentos número 8 y 9).

Presentación del escrito de demanda, 14 de abril de 2016.

La Sentencia 59/2017 recaída en el presente procedimiento, establece al igual que defendió esta parte, que no existe prescripción alguna alegable, y ello en base a las siguientes consideraciones: 'Entiende este Juzgador que el único modo de computar los plazos es desde el momento en que se dan las circunstancias que convertirían al actor en tal y que son, en este caso: ostentar la condición de heredero y conocer los datos que le hacen considerar que se ha producido una actuación negligente con el resultado que conocemos. Por tanto, no fue hasta la aceptación de la herencia el 5 de junio de 2014 (documento n°2) y, en su consecuencia, desde que pudo, administrativamente, como heredero, acceder a las circunstancias médicas del causante, con fecha de admisión de diligencias preliminares, 26 de mayo de 2015 (documento 5), y el acta de celebración de 10 de julio de 2015 (documento n°7), cuando el actor pudo estar preparado para la interposición de la demanda.'' En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada entiende, siguiendo la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo ( STS de 27 de mayo de 2009, 31 de marzo de 2010 y 16 de junio de 2010), que el momento de inicio del cómputo de prescripción o 'dies a quo', debe empezar a computarse desde el momento en que el actor pudo ejercer acción alguna, que en este caso no puede ser otro que el momento en que el actor ostentó la condición de heredero, y pudo así tener acceso al historial clínico de su padre. Tal y como la propia Sentencia recaída en el presente procedimiento establece, el dies a quo para interponer el presente escrito de demanda no puede empezar a computar hasta que el actor en su condición de heredero pudo tener conocimiento del historial clínico de su padre y adverar que efectivamente, tal y como intuía, hubo una flagrante negligencia en el tratamiento dispensado. En este sentido, resulta importante citar la Sentencia del Tribunal Supremo 340/2010 de 24 de mayo, la cual establece: 'La prescripción, según ha reiterado la jurisprudencia, debe ser interpretada restrictivamente ( STS de 14 de marzo de 2007 , al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio de derecho ( STS de 6 de mayo de 2009 ). El dies a quo [día inicial] para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( STS 27 de febrero de 2004 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar. Tal y como expone la jurisprudencia, de la cual podemos citar también la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2004 como ilustrativa, la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir, entendiendo que no puede computarse el transcurso del plazo de prescripción mientras la parte actora no pudo tener conocimiento de los hechos o de la documentación relativa de los mismos. Entiende el Tribunal Supremo que para que comience a computarse el plazo de prescripción, es necesario que la parte que pretende ejercer dicha acción disponga de todos los elementos fácticos y jurídicos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, que en el presente supuesto supone el momento en el cual mi principal pudo tener conocimiento del historial clínico de su padre a fin de acreditar la existencia de una negligencia médica en el diagnóstico del cáncer de páncreas que padeció. En el mismo sentido resulta importante señalar lo dispuesto en el artículo 1.969 del Código Civil, el cual establece que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, por lo que la presente acción no pudo ejercitarse hasta que mi principal no tuvo conocimiento pleno del historial clínico de su padre. Resulta importante señalar que, tal y como expone la Sentencia que impugna la parte demandada: 'La prescripción extintiva se fundamenta no en principios de estricta justicia, sino más bien en la inactividad o abandono en el ejercicio del propio derecho o en el principio de seguridad jurídica, así como en la conveniencia de su interpretación flexible, especialmente respecto de las causas interruptivas de la misma, resultando innegable la función informadora que debe desplegar el principio general de buena fe en la interpretación y aplicación del mencionado instituto (entre otras, sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2012 )'. Tal y como expone la mencionada Sentencia, la prescripción extintiva debe fundamentarse en la inactividad o abandono en el ejercicio del propio derecho, circunstancia que no concurren en el presente supuesto, por cuanto mi principal resultó instituido heredero dentro de un plazo más que razonable (inferior a un año), solicitando entonces en fecha 24 de abril de 2015 mediante Diligencias Preliminares que el Servicio Andaluz de Sanidad (en adelante 'SAS'), le suministrase el historial médico y hospitalaria completo de su padre, razón por la que bajo ningún concepto puede considerarse que hubo abandono o inactividad en el ejercicio del propio derecho. A mayor abundamiento decimos que el SAS entregó parte de dicha documentación en fecha 12 de junio de 2015 (documento número 6). Al resultar resultando la misma insuficiente en fecha 10 de julio de 2015 se completó la misma a petición de esta parte (documento número 7), lo que acredita la voluntad de esta parte de conocer y disponer de toda la información y documentación necesaria para determinar la existencia de una posible negligencia médica. Una vez mi principal pudo tener conocimiento de la totalidad del historial clínico de su padre, y habiendo podido acreditar la existencia de negligencia médica, continuó ejerciendo su derecho, y en este sentido remitió una reclamación extrajudicial al SAS y a su aseguradora, tal y como consta como documentos número 8 y 9, motivo por el cual no cabe apreciar abandono o inactividad en el ejercicio de su derecho por parte de mi mandante. Así pues, tal y como se ha expuesto, el Sr. Rodolfo falleció en fecha 16 de julio de 2013, y su hijo aceptó su condición de heredero en fecha 5de junio de 2014 (documento número 2). Sin que quepa apreciar por el transcurso de 10 meses dejadez o abandono en la aceptación de la herencia, tratándose como acontece en este caso de una persona que residía en una ciudad diferente a la de mi principal (el Sr. Rodolfo residía en Granada y su hijo en Barcelona). Siguiendo con el relato de hechos, y a la vista de la alegación vertida por la parte demandada, mi principal no podía interponer acción alguna hasta que no conociera la totalidad del historial clínico de su padre, a fin de determinar si existió negligencia médica en el diagnóstico y tratamiento de su padre, pues esta documentación resulta absolutamente confidencial, y se encuentra protegida por la Ley Orgánica de Protección de Datos, motivo por el cual mi principal no podía conocer el historial clínico de su padre hasta que no resultara instituido heredero. En este mismo sentido, el motivo fundamental de la presente reclamación es la negligencia médica que padeció el padre de mi principal en la detección del cáncer de páncreas, circunstancia que sólo es posible conocer con el historial clinico completo del Sr. Rodolfo , motivo por el cual las Diligencias Preliminares no se pueden considerar como accesorias, sino que resultaban fundamentales para que el Sr. Martin pudiese determinar la existencia de la negligencia médica que ella intuía, y pueda con ello, ostentar la condición de parte actora e interponer el escrito de demanda, por lo que la interposición de Diligencias Preliminares debe tener efecto interruptivo en el presente procedimiento, pues no puede entenderse que el retraso en la puesta a disposición del historial clínico por parte del SAS pueda comportar que la acción que esta parte pretenda conocer pueda resultar prescrita. A mayor abundamiento, respecto al efecto interruptivo de las Diligencias Preliminares, al ejercer una acción derivada de contrato de seguro, el mismo se produce por 'la demanda o por cualquier otro género de interpelación judicial', tal y como expone el Dr. Bernardino , respecto la Ley de Contrato de Seguros, en su tratado Ley de Contrato de Seguro, Comentarios a la Ley 50/1980 de octubre, y a sus modificaciones (editorial Aranzadi). Así pues, tal y como la Sentencia 59/2017 expone, mi principal no pudo interponer acción alguna hasta que no resultó instituido heredero (documento número 2), dentro de un plazo razonable y de buena fe, y hasta que no tuvo pleno conocimiento del historial clínico, a fin de determina la existencia o no de una posible, y ahora probada, negligencia médica en la detección del cáncer de su difunto padre, motivo por el que no fue hasta este momento que el dies a quo pudo empezar a computar a efectos de prescripción. En conclusión, tal y como expone la Sentencia impugnada de contrario, no puede establecerse de ningún modo que el 'dies a quo' para computar el plazo de prescripción tiene su inicio en el momento del fallecimiento del Sr. Rodolfo , sino desde el momento en el que mi principal pudo, administrativamente, como heredero, acceder al historial clínico de su difunto padre, y tener pleno conocimiento de las circunstancias para presentar escrito de demanda.

Segundo.- Respecto el plazo de prescripción Lo dicho hasta aquí acredita que aún en el supuesto de considerar que el plazo de prescripción que correspondía a la acción ejercitada es de un año, no cabe en ningún caso, en base a las alegaciones efectuadas y doctrina mantenida por la Sentencia de instancia, entender que la acción se hallaba prescrita. A mayor abundamiento, resulta importante señalar que cabe perfectamente defender que el plazo de prescripción de la acción ejercitada por esta parte es de dos años, a computar desde el momento en que mi principal tuvo conocimiento pleno de los hechos, pues nos encontramos ante una acción derivada del contracto de seguros, descrita en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguros (en adelante ' LCS'). Así pues, el artículo 23 establece: 'Las acciones que deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas. ' En este sentido, la presente acción deriva del contrato de seguro, motivo por el cual puede entenderse que el plazo de prescripción no es de un año sino de dos, tal y como resulta del artículo 23 de la LCS. En los mismos términos lo expone el Dr. Bernardino , quién establece que ante una acción derivada del contrato de seguro, ésta prescribe a los dos años cuando sea de la modalidad del seguro de daños, y de cinco para los seguros de personas, motivo por el cual ante la presente acción que esta parte ejercitó, la cual correspondía a un contrato de seguro de daños suscrito entre el SAS y su aseguradora. Finalmente, el Dr. Bernardino también establece que el comienzo del cómputo o 'dies a quo' no puede ser la fecha del siniestro, pues la misma llevaría a resultados injustos, estableciendo que el inicio de cómputo se produce, en consonancia con el artículo 1.969 del Código Civil, desde el día en que las acciones pudieron ejercitarse, apoyando completamente la tesis sostenida por esta parte respecto a la inexistencia de prescripción en el presente supuesto.

En virtud de todo lo anterior: SOLICITO AL JUZGADO PARA ANTE LA SALA: Que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN instado de contrario y, tras los trámites procesales pertinentes, eleve las pertinentes actuaciones ante la Sala de la Audiencia a quien corresponda conocer de la presente apelación a la que desde ahora se SOLICTA dicte Sentencia desestimando el Recurso de Apelación, y confirmando la Sentencia 59/2017 apelada, con expresa imposición de costas a la adversa............' Es evidente que en cuánto a la prescripción de acciones, el 'dies a quo' para su ejercicio se computa desde el momento en que pueden ejercitarse.



SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deben imponerse las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación. Se confirma la Sentencia recurrida. No se efectua pronunciamiento en cuánto a las costas. Dese al depósito para recurrir el destino legal si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional, a interponer ante esta Sección en el plazo de 20 días a computar desde el siguiente al día de notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO MASCARÓ LAZCANO, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA