Sentencia CIVIL Nº 266/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 223/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0055045
Recurso de Apelación 223/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 321/2016
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: RIOSBAU, S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 266/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
321/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador
D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por Letrado, contra RIOSBAU, S.L. apelado - demandante,
representado por el/la Procurador D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ y defendido por Letrado; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 27/09/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'FALLO Se ESTIMA LA DEMANDA formulada por el procurador Sr.Reynolds Martínez y asistido del Letrado Sr Bachofer García contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA ( Banco Ceiss) representado por el procurador Sr. García Guillén y asistida del letrado Sr. J.M Benito con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC , es decir el consiguiente regreso al status inicial , la restitución a la actora del capital total invertido, 1.500.000 € con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución, minorado en la cantidad de los intereses abonados por la mercantil demandada o cualquier otra cantidad recibida a consecuencia de esta suscripción, desde la fecha de su percibo. así como la devolución y transmisión de la propiedad de los títulos , una vez satisfecho las cantidades que viniere obligado a pagar en virtud de la sentencia, con condena en costas. Notifíquese esta resolución a las partes indicando que frente a la misma cabe recurso de apelación Así'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 24 de mayo de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimando los pedimentos deducidos en la demanda, se alza en apelación la entidad interpelada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inacoja la demanda y, subsidiariamente, para el supuesto de apreciar la devolución a la parte actora del importe de la inversión, se exima del pago de intereses desde la operación de compra, contemplando la deducción de los rendimientos abonados por la demandada y, defectivamente, se contemple la deducción de los rendimientos percibidos con los intereses legales desde cada cobro, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de ambas instancias por la existencia de serias dudas fácticas y jurídicas. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento a través de los que se denuncia sustancialmente la apreciación errónea de la prueba practicada, el tratamiento dispensado a los intereses postulados y la conculcación del artículo 394 del citado texto legal , por la existencia de serias dudas de hecho y de Derecho; razonamientos jurídicos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve liminarmente que el recurso de apelación no puede tener acogida favorable en esta instancia, en cuanto que los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en manera alguna desvirtúan la motivación atinada reflejada en la resolución recurrida a la que nos remitimos en su integridad, cuyas inferencias han de quedar incólumes, al margen de que ni existe falta de armonía ante la fundamentación jurídica de la sentencia y su parte dispositiva en orden a los efectos derivados de la declaración de nulidad relativa del contrato, ni, por último, se ha conculcado el artículo 394 del citado texto procesal.

En efecto, el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, en manera alguna permite colegir que la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador haya sido incorrectamente ponderada, en cuanto no existe prueba alguna objetiva que ensombrezca las conclusiones obtenidas por la titular del órgano judicial a quo. En puridad, la única probanza que podría sustentar prima facie la tesis preconizada por la parte apelante es la prueba testifical siendo así que existe una consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, cuya cita se torna ociosa por conocida, en orden a la cautela con que han de evaluarse las declaraciones de los empleados de las entidades bancarias que han comercializado productos de inversión de la misma o semejante índole, doctrina jurisprudencial de la que se hace supuesto en el recurso, sosteniendo incluso el error patente y la arbitrariedad en la valoración de los testigos que intervienen en la comercialización del producto, Dª Fidela y D. Luis Alberto . Ello no deja de producir perplejidad en este Tribunal, como también la produce la afirmación del Sr. Alejandro de que no conoce quien es D. Luis Alberto y que este tema lo trató sólo con Dª Fidela , lo que resulta poco creible, ya que, cual es apodíctico, caso de que faltase tan ostensiblemente a la verdad en un extremo tan fácilmente comprobable, se habría formulado la correspondiente denuncia o querella en vía penal, lo que está ayuno de toda alegación y prueba.

Pero es que, si nos adentramos en el análisis de esos dos testimonios en que tanto pone el acento la parte recurrente, quizás, al ser la única prueba que podría refrendar teóricamente su línea defensiva, el resultado de dicha prueba no sirve para decantar nuestra convicción de forma distinta a la Juzgadora a quo, quien sí descendió a examinar individualmente el resultado que arrojan todos los medios de prueba ejecutados.

En todo caso, principiando por Dª Fidela , es de resaltar que la misma reiteró que contó a D. Alejandro las condiciones más generales del producto y que cuando se mostró interesado en ellas, le trasladó al compañero experto en inversiones, D. Luis Alberto , id est, el otro testigo, porque yo no era experta en este tipo de cosas' o 'pero el detalle de las operaciones lo hizo con D. Luis Alberto '. Sobre no precisar esas condiciones o, en otros términos, esa infracción facilitada o, los riesgos del producto que explicó y, con ser cierto que afirmó la testigo en su interrogatorio que le pidió un borrador de todos los documentos, es decir, de la información precontractual, del contrato mismo y del folleto informativo para compararlo con los otros de otras entidades, adicionó que no se firmó ninguna recepción de esa documentación, porque era el borrador de cualquier contrato, no era el contrato definitivo e, interrogada nuevamente qué información le entregó a D. Alejandro y en que consiste la información presentada, respondió, en una contradictio in terminis, difícilmente vadeable. 'Ya le digo, la información precontractual que consiste en las características generales de la emisión', insistiendo en que 'es el mismo documento que el contrato, sin datos de la empresa que lo contrata, el importe, el CIF, sin ese tipo de datos'. Sin embargo el contrato no ofrece información alguna relevante como bien señaló la titular del órgano judicial, como tampoco los demás documentos acompañados a los escritos alegatorios fundamentales. Además, esta testigo matizó que la entidad actora no tenían con la demandada más productos que 'plazos, depósitos, pagarés de empresa y que no sabía si algún fondo de inversión'.

No resulta mucho más descollante el testimonio de D. Luis Alberto , quien coincidió con su compañera Dª Fidela en algunos extremos accesorios, como que fue derivado por Dª Fidela para los extremos más técnicos del producto y que el primer contacto lo tuvo con élla y el segundo con él, en que 'hablamos si tenía dudas sobre los diferentes aspectos del producto, porque puede tener conocimientos mayores o menores. Se le explican todas las características y riesgos. Sin embargo, no pormenorizó que riesgos le fueron explicados detalladamente, concretando sólo algunos, pero en absoluto todos los que se describen tanto en el informe pericial presentado por la parte demandante y acordemente en el propio folleto que se adjuntó al escrito de contestación al inicial y cuya recepción por D. Alejandro está huérfano de todo refrendo probatorio, con lo que ni siquiera el resultado de la prueba testifical sería suficiente para cimentar la ponderación errónea del bagaje heurístico con que se construye la disconformidad esencial con la sentencia recurrida. En suma, siendo esto así y, dicho está, no arrojando luz alguna las demás probaciones practicadas sobre el cumplimiento adecuado del deber de información, por un lado, y careciendo del relieve que se atribuye al perfil del Sr. Alejandro , por otro, como tampoco al test de conveniencia, ya que el hecho de tener experiencia empresarial amplia, al haber participado en 17 cargos, en absoluto permite deducir que tiene amplios conocimientos financieros en productos ajenos a su actividad estricta, lo que el test de conveniencia ha venido a corroborar, es llano que la sentencia recurrida ha de ser confirmada, ítem más cuando el día 30/7/2009 no sólo fue cuando se suscribió la orden de valores, lo que evidencia que la información no se proporcionó con la antelación suficiente), al rellenarse el test referido, sino que también se contestó en la misma fecha el cuestionario por el Sr. Alejandro , afirmando al efecto que está algo familiarizado con las obligaciones subordinadas, que no ha realizado inversiones en ese producto, que posee estudios medios y que nunca ha trabajado en el sector financiero, siendo llano que mal cohonestan esas respuestas con el conocimiento completo que de las características y riesgos del producto declaró el segundo de los testigos haberle transmitido, ya que si ello fuese así, no habría respondido el mismo día en que se contrató el producto por la actora que estaba algo familiarizado con las obligaciones subordinadas. La circunstancia de que hiciese una cuenta con el rendimiento que pensaba obtener, nada elucida, ya que sólo con una información completa sobre las características y riesgos del producto se atiende la obligación de información que recae sobre las entidades financieras.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Asimismo, como tantas veces hemos declarado la calificación de este producto, así como de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad. La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La misma suerte claudicante ha de alcanzar a los demás reparos esgrimidos frente a la sentencia recurrida, en cuanto que, además de haberse podido pedir aclaración a la sentencia en orden a los efectos del artículo 1303 en punto a los intereses, nótese que las sentencias forman un todo y existe plena coherencia entre la fundamentación jurídica de la sentencia y su parte dispositiva, con lo que es una obviedad que no hay necesidad de explicitar la obligación de devolver los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción por la parte actora sí está reflejada en las sentencias. No puede hablarse de contravención del artículo 7 del CC , ni puede ignorarse la jurisprudencia de la Sala Primera respecto a la fecha de cómputo de esos intereses legales. En este sentido puede invocarse la sentencia de la Sala Primera del TS de 16/1/2017 , donde se declaró que 'aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones', por lo que no existiendo abuso alguno al rechazarlos, el aserto ha de periclitar.

El mismo destino inestimatorio ha de correr la vulneración del artículo 394 de la LEC , si no subyace seria duda fáctica o jurídica. En suma, el recurso ha de perecer ineluctablemente.



SEGUNDO. - Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 del mismo cuerpo legal , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier García Guillen, en representación de la entidad Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, frente a la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0223-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 223/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe