Sentencia CIVIL Nº 266/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 446/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 446/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. Ordinario Contratación nº 416/17
APELANTE: LIBERBANK S.A.
Procuradora: Dª. María Dolores Blanco Muñoz
APELADOS: Romualdo y Gracia
Procurador: D. Manuel Serna Espinosa
S E N T E N C I A NUM. 266/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a diecisiete de junio dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 416/17 de Ordinario
Contratación seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Albacete y promovidos por Romualdo y
Gracia contra LIBERBANK S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018 por el Juez en funciones de refuerzo de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 13 de junio de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio Navarro Lozano en nombre y representación de Luis Andrés , frente a Globalcaja, y, en consecuencia: - DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que aparece en el apartado cuarto de la condición financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2.004. - DECLARO la NULIDAD de la condición financiera sexta ('INTERÉS DE DEMORA') de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de octubre de 2.004. - DECLARO la NULIDAD del acuerdo novatorio de 28 de octubre de 2.015. - CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a eliminar dichas cláusulas y el acuerdo novatorio, y abstenerse de aplicarlos en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del resto del contrato. - Igualmente CONDENO a la entidad demandada a devolver al demandante la cantidad que se determine en ejecución, y que en todo caso comprenderá dos conceptos: a) Desde el inicio de la vigencia del contrato hasta el acuerdo novatorio de 28 de octubre de 2.015, el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de la cláusula suelo, los que se deberían haber cobrado mediante la aplicación del último EURIBOR publicado a fecha de cada liquidación con el referencial previsto en la escritura pública.- b) A partir del acuerdo novatorio de 28 de octubre de 2.015, el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de dicho acuerdo, los que se deberían haber cobrado mediante la aplicación del último EURIBOR publicado a fecha de cada liquidación con el referencial previsto en la escritura pública.- c) En uno y otro caso se tendrán en cuenta las cantidades que deban destinarse a amortización del capital como consecuencia del sistema de amortización francés. - Finalmente, CONDENO a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado LIBERBANK S.A., representado por medio de la Procuradora Dª. María Dolores Blanco Muñoz, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandados D. Romualdo y Gracia , representados por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, bajo la dirección del Letrado D. Albino Escribano Molina se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone, en nombre y representación de la demandada, Liberbank, S.A., recurso de apelación contra la sentencia del Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete de 20 de febrero de 2018 , que, estimando la demanda interpuesta contra ella en nombre y representación de Romualdo y Gracia : (1) declaró la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que figura al final de la cláusula financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de junio de 1.998 suscrita entre las partes; (2) la condenó a devolver al demandante la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de la mencionada cláusula, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales contados desde la fecha de cada cobro; y (3) la condenó al pago de las costas.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida sigue, sobre la cuestión de la nulidad de la cláusula suelo, como es habitual, las indicaciones de la doctrina jurisprudencial iniciada con la importante sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , que analiza hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento.

Dicha resolución hace un completo análisis de las cláusulas suelo y las va sometiendo a sucesivos controles para verificar su validez. Así: 1º) Comienza con un primer control de transparencia, que llama ' de incorporación al contrato' , y cuyo contenido es el que viene definido en los artículos 5.5 ('[l] a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' ), y 7 de la LCGC ('[n] o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]' ).

Y concluye que en el caso de las condiciones generales analizadas debe entenderse superado ese primer control, considerando por tanto que son claras, concretas y sencillas, y que no son ilegibles, ambiguas, oscuras ni incomprensibles, indicando expresamente el Alto Tribunal que 'la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor' , de donde resulta que el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (parágrafos 202 y 203).

2º) Sigue con un segundo control de transparencia, que califica como propio de contratos celebrados con consumidores, pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores.

Se basa en el artículo 80.1 TRLCU, que dispone que '[e] n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '. Y de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (parágrafo 210).

Este segundo control, además, abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento: '206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible'.

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real', se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponerte) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (p. 211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (p. 212).

Y aplicando esos criterios concluyó el Tribunal Supremo que las cláusulas analizadas no superaban el control, ya que (por lo elevado del suelo) era previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, y ello suponía que el préstamo, ofrecido como de interés variable, se convertía en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza (parágrafo 224), y en definitiva (parágrafo 225): a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) (En el caso de las utilizadas por el BBVA) se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

3º) El tercer control es el de 'abusividad' o 'equilibrio', que aunque en principio no era posible aplicarlo a las cláusulas suelo, pues son de las que describen y definen el objeto principal del contrato (p. 196), y el art. 4,2 de la Directiva dispone que '[l] a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra' , sí que resultaba procedente en el caso, pues el mencionado art. 4,2 de la Directiva condiciona sus prescripciones a que las cláusulas 'se redacten de manera clara y comprensible', y, como se ha visto, entendió el Tribunal Supremo que las que analizó no eran 'realmente comprensibles'.

El objetivo de este tercer control es establecer si las condiciones generales predispuestas para ser impuestas en una pluralidad de contratos con consumidores, sin negociación individualizada, causan 'un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en contra de exigencias de la buena fe' (p. 233), pues el art. 3 de la Directiva establece, en su apartado 1, que '(l) as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato '.

El Tribunal Supremo razona, en relación a qué debe entenderse por buena fe a estos efectos, que 'es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido', '(m)áxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto' (p. 253) y, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 89), Aziz, asume que '[e] n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe señalarse que (...) el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ' (254).

Y aplicando esos parámetros de control, concluye la sentencia que se comenta que, 'teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto' , y que '(s) i bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas (analizadas), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable '.

En resumen, al entrar en juego la cláusula suelo de la forma que era previsible para el empresario, el tipo nominalmente variable al alza y a la baja se convierte en fijo variable exclusivamente al alza (263 y 264).



TERCERO.- Caducidad de la acción.

La recurrente insiste, en primer lugar, en la caducidad de la acción.

Según la sentencia apelada, la excepción de caducidad debía desestimarse porque lo que se articuló en la demanda fue una pretensión declarativa de nulidad radical o de pleno derecho, y como tal no está sujeta a plazo alguno de caducidad o de prescripción, pues el plazo de 4 años que prevé el Código Civil sólo es aplicable a la anulabilidad o nulidad relativa, como tantas veces ha dicho el Tribunal Supremo, y además, el artículo 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece en su apartado cuarto, sin paliativos, que 'la acción declarativa es imprescriptible', por lo que es evidente que no está sujeta a plazo alguno para su ejercicio, ni de caducidad ni de prescripción.

La recurrente discrepa de esas consideraciones, y entiende que la acción de nulidad articulada es de nulidad relativa o anulabilidad, pues considera que la ineficacia de la cláusula está relacionada con la falta de verdadero consentimiento contractual, centrándose en el análisis de transparencia al que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento.

Además, añade que el plazo de caducidad se cuenta desde que el demandante tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula, que necesariamente tuvo que producirse cuando la misma fue objeto de aplicación, más de cuatro años antes de la interposición de la demanda.

Este Tribunal no comparte ninguno de los dos argumentos de la recurrente. Así: a) Sobre la naturaleza de la nulidad que se solicitó y acordó.

La nulidad no deriva de un defecto del consentimiento. La falta de superación del control de transparencia no determina la nulidad de la cláusula. Simplemente, como se ha explicado, abre la puerta al análisis de su posible abusividad, y es esta la que en definitiva motiva su declaración de nulidad. Así pues, la nulidad se acuerda en aplicación de lo previsto en los arts. 83 y concordantes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , tratándose, por lo tanto, de una nulidad 'de pleno derecho' a la que no se aplican las normas de la nulidad relativa o anulabilidad.

b) Sobre la fecha de inicio del cómputo de la caducidad.

Según ha establecido finalmente el Tribunal Supremo para los casos en los que se propugna la nulidad relativa o anulabilidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de caducidad no se cuenta desde el conocimiento de la concurrencia del vicio del consentimiento, sino desde la fecha de consumación del contrato, tal y como establece el artículo 1301 del Código Civil .

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 290/2019 de 23 mayo , Ardi.

JUR 2019169099, establece lo siguiente: ' Esta sala en sentencia 721/2018, de 19 de diciembre , entre otras, ha declarado: -- 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.-- 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

En el caso de autos la consumación tuvo lugar cuando se canceló el contrato, el 29 de junio de 2013 (v. manifestaciones de las partes y estipulación Segunda de la escritura de préstamo hipotecario), por lo que interpuesta la demanda el día 28 de junio de 2017 es claro que la acción aún no habría caducado ni aunque se considerase aplicable el artículo 1301 del Código Civil .



CUARTO.- Aplicación de los principios de seguridad jurídica y orden público económico en vista de que el contrato de autos se encuentra consumado o cumplido y agotado.

Según la recurrente, no es correcta la apreciación del Sr. Juez de que es irrelevante la consumación del contrato en relación con la acción entablada, pues según ella el punto inicial de arranque para analizarla no puede ser otro que el de la existencia misma de la relación contractual y, dado que las obligaciones se extinguen por su cumplimiento ( artículo 1156 CC ), no es posible declarar la nulidad del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, que han desaparecido ya del tráfico económico y jurídico.

La opinión de este Tribunal, expresada en multitud de resoluciones, es que aun cuando el contrato de préstamo se haya extinguido o cancelado, el deudor tiene interés legítimo en la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En efecto, una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Si normalmente, en los litigios que mayoritariamente se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, y hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Los principios de seguridad jurídica y de orden público económico a los que se refiere la apelante no se han plasmado en una norma que prohíba la declaración de nulidad de una estipulación inserta en un contrato ya agotado. Tales principios se han plasmado en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, normas que no resultan aplicables al caso.

Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos. Lo anterior se dice no porque se considere que la nulidad de la cláusula suelo interesada tenga amparo en dicho precepto, sino porque es una norma que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.



QUINTO.- Costas de la primera instancia.

La recurrente argumenta que en el supuesto en que el Tribunal tuviera a bien estimar la petición contenida en el recurso y decidiera no condenarla, un efecto lógico de dicha decisión sería proceder a revocar también la condena en costas de la primera instancia: Pero como el recurso se ha de desestimar íntegramente, debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas hecho por el Sr. Juez.



SEXTO.- Costas del recurso.

Dado que el recurso se desestima, procede la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2018 en los autos de Ordinario Contratación nº 416/17 por el Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 de Albacete, CONFIRMAMOS la referida resolución, condenando a la apelante al pago de las costas del recurso.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.