Sentencia CIVIL Nº 266/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 405/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 405/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03122-41-1-2016-0002787
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000405/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000633/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante/s: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Procurador/es: PATRICIA CORELLA CAMPELLO
Letrado/s: ALVARO ALARCON DAVALOS
Apelado/s: Plácido y Ariadna
Procurador/es : FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA y FRANCISCA RUZAFA TORREGROSA
Letrado/s: ALFREDO GARCIA-PETIT BARRACHINA y ALFREDO GARCIA-PETIT BARRACHINA
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
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En ALICANTE, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000266/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL,
representada por la Procuradora Sra. CORELLA CAMPELLO, PATRICIA y asistida por el Ldo. Sr. ALARCON
DAVALOS, ALVARO, frente a la parte apelada D. Plácido y Dª. Ariadna , representada por la Procuradora
Sra. RUZAFA TORREGROSA, FRANCISCA y asistida por el Ldo. Sr. GARCIA-PETIT BARRACHINA,
ALFREDO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº
3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA
FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000633/2016 se dictó en fecha 19-10-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sra. Ruzafa Torregrosa en nombre y representación de Plácido y Ariadna contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y estimando la pretensión de anulabilidad por vicio del consentimiento declaro la nulidad de la orden de compra de bonos subordinados de la emisión I/2009 identificada como NUM000 realizada por los demandantes de forma que los efectos de la nulidad declarada se extiendan al canje por la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2002, con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir dichos bonos, para lo que se tendrá en cuenta su representación mediante anotación en cuenta ycondenoa la demandada a estar y pasar por la declaración y abonar a la demandante la suma de 115.000€ más el interés legal devengado desde la fecha de la compra en el mes de octubre de 2009, restituyendola demandante a la demanda los bonos objeto del contrato, así como el interés percibido mediante el cobro de los cupones trimestrales. La diferencia entre ambos intereses deberá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que debe ser objeto de restitución, con expresa imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000405/2018 señalándose para votación y fallo el día 16-07-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión principal ejercitada en la demanda tiene por objeto que se declare la nulidad radical o, subsidiariamente, la nulidad por los vicios del consentimiento expresados en el cuerpo del escrito de la orden de compra de bonos subordinados de la emisión I/2009, extendiéndose sus efectos a la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2002. Se solicita también la condena a la restitución de la cantidad invertida con sus intereses legales desde la suscripción del contrato con obligación para el cliente de devolver los bonos y compensar los intereses percibidos. Subsidiariamente, se solicita el mismo efecto por incumplimiento de los deberes legales y contractuales de diligencia, lealtad e información que incumbían a la parte demandada. En la sentencia ahora recurrida se estimó la pretensión principal en la modalidad de anulabilidad por vicio del consentimiento, con las consecuencias económicas interesadas y condena en costas a la entidad financiera. Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad a la que se refiere la condena con arreglo a tres principales motivos: (i) incorrecta determinación del 'dies a quo' del plazo de caducidad; (ii) incorrecta valoración de la prueba, e (iii) incorrecta condena en costas atendiendo a las discrepancias existentes en el ordenamiento y controversia jurisprudencial que autorizan la aplicación del artículo 394.1 'in fine' LEC .



SEGUNDO.- En desarrollo del primer motivo esgrimido expresa la representación procesal de la entidad financiera su disconformidad con el momento inicial que toma en consideración el órgano judicial, proponiendo la parte que por tal se tenga en cuenta el momento del canje voluntario de los Bonos por otros de similar funcionamiento y características, hecho ocurrido en mayo de 2012. Se basa esta consideración en que en ese momento se había despejado la errónea creencia de que el producto adquirido era cien por ciento seguro y que en ello se distinguía de una imposición a plazo. En apoyo de su tesis trae a colación el apelante el contenido de la página nueve de la demanda y lo manifestado durante el juicio por uno de los demandantes, especialmente acerca de su conocimiento del funcionamiento de una acción y su fluctuación, y además el contenido del tríptico entregado con ocasión de la segunda contratación ya establecía que el valor de mercado de los bonos estaba por debajo del nominal desembolsado. Señala asimismo que informó periódicamente a los clientes de la evolución del producto, para terminar concluyendo que en su opinión la demanda se había presentado cuando ya había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido legalmente puesto que su cómputo comenzó en mayo de 2012.

El criterio de la Sala acerca de la cuestión aparece, por ejemplo, en la sentencia de 16 de enero de 2019, rollo 107/2018 . En un supuesto de hecho similar y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , se indicó que la suscripción inicial, el canje posterior y más tarde la suscripción de acciones son operaciones claramente vinculadas entre sí, de manera que solamente en el momento de su conclusión pudieron los actores tener el cabal conocimiento al que se refiere la Jurisprudencia para considerar que la acción de nulidad podía ejercitarse. Descartaba la Sala también una posible convalidación del contrato mediante el canje por otros bonos llevado a cabo en 2012 argumentando, con un razonamiento que se considera perfectamente aplicable al caso sometido a revisión, que no se realizó con mayor o mejor información que aquella de la que dispusieron en el momento inicial. En la sentencia recurrida se analiza lo manifestado en prueba de interrogatorio y también lo expuesto en la demanda acerca del conocimiento de la existencia de pérdidas para concluir que en la fecha del canje por bonos convertibles aún no podía el consumidor comprender el alcance del producto de inversión, con lo cual se desarrolla el mismo criterio expuesto en la resolución de esta Sala antes citada. Por otra parte, estableciendo el artículo 1.969 CC que el tiempo para el ejercicio de las acciones comenzará a computarse desde que pudieron ejercitarse, no cabe duda de que en este caso eso solamente ocurre cuando el cliente puede conocer el resultado definitivo de su inversión; y claramente se desprende de los términos de la demanda mencionados en el recurso que en el año 2012 carecía de tal conocimiento. Por todo ello, será desestimado motivo del que se trata.



TERCERO.- Considera la parte apelante que el error en el consentimiento al que se refiere la resolución recurrida es inexistente; por el contrario, en su opinión, la adversa recibió la información adecuada por parte de la entidad bancaria, circunstancia unida a la sencillez y claridad de los términos del contrato. Según la parte, los trípticos informativos recogían toda la información necesaria para que un ciudadano medio pudiese comprender las características y riesgos del producto. Seguidamente, concreta cuáles eran estos y aquellas, y comenta la información que la documentación entregada contiene y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 . Finalmente, en el desarrollo de este motivo alude a al perfil de los contratantes, destacando que había comprado con anterioridad acciones y fondos de inversión, y que habían acudido a ampliaciones de capital de la entidad financiera.

Nuevamente debe traerse a colación el criterio de esta Sala, pues la misma sentencia citada anteriormente describe lo que debe entenderse como un perfil de minorista, destacando características que concurren en este caso como los estudios de los demandantes y su experiencia en productos de inversión, con expresa mención a las acciones y los fondos de inversión. Tras reconocer que el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores permite que el cliente contrate el producto en base a sus propias estimaciones, se argumentó que en este caso se acentúa la obligación de proporcionar una información adecuada al nivel de conocimiento de los interesados que sea además clara y detallada, en especial en lo que concierne al segundo período en el que tendría lugar el canje por acciones cuyo resultado final era incierto y con posibilidad de producir importantes pérdidas. Por consiguiente, se comparten los razonamientos expuesto en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia tanto por lo que se refiere al carácter complejo del producto como la necesidad de que la información proporcionada se ajuste a las circunstancias del cliente que contrata con la entidad financiera.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, recurso 411/2016 , indica que en los bonos necesariamente canjeables por acciones, puesto que dependen que estas tengan o no un valor de cotización bursátil para que el inversor pueda conocer el riesgo de la operación, es preciso que sea informado del procedimiento que se utilizará para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada. Y añade que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, sino antes, es decir, que le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor equivalente al precio al que compró los bonos. Pues bien, en la página 20 del recurso se transcribe la información dada al respecto con referencia : (i) al conciente entre el nominal de las acciones y el precio de conversión; (ii) este último será el máximo entre el valor de las acciones el 30 de junio de 2009, ' sin incluir las acciones propias' ; (iii) en el otro término de comparación se alude a 'la media de los precios medios ponderados durante los cinco días bursátiles posteriores al desembolso', y (iii) a la media de los precios medios ponderados de la acción durante los quince días bursátiles hábiles anteriores a la fecha del desembolso. Es claro que dicha información en un aspecto tan relevante del contrato adolece de falta de claridad y utiliza unos términos cuya complicación se acentúa al presentarse combinados en dos disyuntivas, debiendo añadirse que el Tribunal Supremo ha destacado que se trata de un producto complejo y arriesgado, poniendo el acento en que su finalidad última es conseguir la recapitalización del banco que lo emite.

Por otra parte, es la entidad demandada la que tiene la carga de probar que ha cumplido debidamente con la obligación precontractual de información, debiendo destacarse que se exige que se haya entregado la información con la debida antelación y que sea suficientemente clara y comprensible para que sea entendida por una persona sin conocimientos y experiencia financiera ni formación especial.

Aplicando lo expuesto al caso sometido a revisión no cabe sino concluir con la resolución recurrida que no se ha destruido la presunción de error derivada de la falta de información a la que se está haciendo referencia por lo que se ha acreditado la existencia del error sustancial y excusable al que se refiere la Jurisprudencia al analizar el artículo 1.266 CC como presupuesto de la estimación de la demanda en términos expuestos anteriormente. Lógicamente, dicha conclusión exime de cualquier análisis acerca de la concurrencia del incumplimiento contractual que se planteó en su día como pretensión subsidiaria y al que se refiere el recurso para el caso de que se estimase que no concurre vicio del consentimiento.



CUARTO.- De lo expuesto se desprende que no concurre la duda de derecho a la que se refiere el artículo 394 LEC para dar lugar a la excepción del principio general del vencimiento objetivo, debiendo destacarse a este respecto la claridad de la Jurisprudencia y que el criterio de este Tribunal es reiterado e inequívoco. Se exige en la norma que se razone en qué consisten las dudas que justifican la no imposición de costas al litigante vencido teniendo en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares. Se considera que tanto en la resolución de primera instancia como en esta que se dicta en virtud del recurso de apelación se evidencia que la doctrina del Tribunal Supremo no es acorde con las pretensiones del recurrente, siendo de destacar a este respecto que una de sus sentencias que se cita en el recurso, la de 13 de enero de 2017 , se refiere a un producto distinto (contrato financiero multicupón ofrecido por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA).



QUINTO.- Al ser desestimado su recurso procede la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por la Procuradora Sra. Corella Campello, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Vicente del Raspeig, con fecha 19 de octubre de 2017 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.