Sentencia CIVIL Nº 266/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1439/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0490242C20140001051

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1439/2018

Asunto: 101606/2018

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 84/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE DIRECCION000 (UPAD Nº 2)

Apelante: Rebeca

Procurador: DAVID RIVAS GOMEZ

Abogado: JUAN JOSE BONILLA LOPEZ

Apelado: Plácido

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO GARCIA CERES

Abogado: CARLOS JOSE PRIETO CALVENTE

SENTENCIA Nº 266/19

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de DIRECCION000 en los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, se ha dictado sentencia de fecha 1 de septiembre de 2018, cuyo Fallo dispone que;

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Plácido frente a Dña. Rebeca , debo modificar las medidas aprobadas por la sentencia reguladora de las relaciones paternofiliaes, dictada por este Juzgado el 5 de Enero de 2015, en los autos nº 194/14 , relativas al, modelo de guarda y custodia de la hija menor comunicaciones y estancias, pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios del citado, con efectos desde la notificación de la presente resolución será el siguiente:

I.- La guarda y custodia de la hija menor , será ejercida por ambos progenitores de forma compartida, mediante los períodos fijados por el informe psicosocial siendo el más aconsejable y beneficioso para la menor, es decir;

Régimen general, La menor será recogida y entregada por el progenitor cuya estancia le haya sido asignada a la salida y entrada en el Centro Escolar de viernes a viernes , correspondiéndole al progenitor no custodio en ese periodo , dos tardes entre semana.

Permaneciendo por lo demás periodos vacacionales, y demás lo acordado por los progenitores en la sentencia de fecha 5 de Enero de 2015 .

La menor deberá ser entregado con sus enseres personales, su documentación personal (DNI y pasaporte), material escolar, así como la medicación que, en su caso, precisare, y en general los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, los objetos de uso personal que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica o telemática diaria del progenitor no ejerciente de la guarda y custodia con la menor, con libertad horaria, siempre que no perturbe su descanso o actividad escolar o extraescolar. De igual modo, vendrán obligados a comunicar al otro, cualquier incidencia relevante de la menor que se produzca durante el tiempo de ejercicio de las labores de guarda.

.

II.- En todo caso, se prohíbe a ambos progenitores ejecutar acciones, o, proferir expresiones o comentarios que perjudiquen, menoscaben o interfieran de forma directa o indirecta en la relación materno/paterno-filial.

Por último, se exhorta a ambos progenitores a fin de que presten su máxima colaboración para que la guarda y custodia compartida acordada se cumpla con la normalidad deseable, teniendo en cuenta siempre el interés y beneficio de la menor.

III- Atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar ordinario. En este caso y atendiendo a que la vivienda familiar reside la menor procede establecer éste como el domicilio donde vive la hija con el progenitor que en cada periodo le corresponda ( punto I del fallo de esta resolución)

IV.- Cada progenitor sufragará a su cargo exclusivo, durante el período de convivencia respectivo, los gastos ordinarios de alimentos de la menor, sin perjuicio de lo anterior, además el progenitor (padre) quedará obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 100 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, a satisfacer por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta señalada al efecto por la demandada. Esta cantidad será actualizada anualmente en proporción a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Deber de contribución, que se modifica en atención a lo razonado en esta resolución y se extenderá de igual modo, a los gastos extraordinarios de la menor, (con arreglo a la definición dada por ambos progenitores en el convenio regulador de referencia) en un porcentaje de contribución del 70% a cargo del padre y 30% de la madre.

Y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Rebeca se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandante y Ministerio Fiscal, que se han opuesto al recurso, por las razones que constan en su escrito.

Los autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en sede de modificación de medidas atribuye; 1) la custodia compartida entre los progenitores litigantes D. Plácido y D. Rebeca con respecto a la hija menor Caridad, nacida el NUM000 de 2009, que fue solicitado por el padre; 2) una pensión de alimentos de 100 € mensuales a cargo del progenitor , y 3) la atribución del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 NUM001, NUM002 de DIRECCION000, a la hija y al progenitor que por turno le corresponda la custodia.

D. Rebeca discrepa de la custodia compartida respecto a la custodia a la madre atribuida en la sentencia de divorcio de fecha 5 de enero de 2015, y solicita su revisión, al no haber variado las circunstancias; porque las relaciones entre los progenitores no son buenas, y el motivo ultimo de la petición del progenitor es eludir el pago de la pensión alimenticia que venía incumpliendo.

No se discrepa del resto de pronunciamientos de la sentencia, relativos al mantenimiento de la pensión alimenticia, ni la atribución del uso de la vivienda a la hija y a los progenitores por rotación.

SEGUNDO.- Sobre la CUSTODIA COMPARTIDA.

Esta se acordará cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92 del Código Civil).

El precepto fue redactado según la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, sin que, no obstante, en su exposición de motivos se den pautas sobre la procedencia y fijación de la custodia compartida. En cualquier caso, siempre es necesario proteger el interés de los menores, que en nuestro derecho tiene características de orden público o de estatuto básico en materia de derecho de la familia, sin que cuyo marco no es posible la fijación del régimen de custodia, individual o compartida. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en Sentencias 143/1990, 298/1993, 187/1996, 114/1997 y 141/2000. Asimismo, es de recordar que la necesidad de informe del Ministerio Fiscal está presente, pero ya no se considera que el dictamen haya de ser favorable para adoptar la medida. Desde la STC 185/2012, el dictamen es preceptivo, pero no vinculante.

El TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), es decir en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Como precisaba la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y, garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

En la sentencia de divorcio, y convenio regulador que lo aprueba; que no consta en autos, se concedió la custodia a la madre, el uso de la vivienda familiar, una pensión por alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales, y un régimen de visitas que tampoco consta pero , que según los datos extraídos del procedimiento, consistía en estancias de fines de semana alternos y visitas intersemanales, de al menos tres tardes.

Son datos a tener en cuenta en esta resolución y que han sido valorados por la juzgadora los siguientes:

El padre de la menor, la recoge todos los días del colegio y la lleva a comer consigo, ademas de tenerla consigo los fines de semana alternos . Datos facilitados por la psicologa y la trabajadora social del Equipo Técnico adscrito a los Juzgados, que emite el informe, objetivo e imparcial.

Ello, en parte obedece al horario laboral de la madre que trabaja en una empresa de semillas, por el que percibe un salario de unos 1.000 € mensuales, y que le impide recoger a la menor del colegio. El padre, por el contrario tiene un horario flexible , pues trabaja como agricultor por cuenta propia en un invernadero de su propiedad, con apoyo de la red familiar, y por el que percibe unos 2.200 € mensuales.

Consta también a partir de la información extraída de la demanda, contestación y del informe psicosocial, que la menor tiene muy buena relación con ambos progenitores, que son sus figuras de apego principales, y mantiene buena relación con las actuales parejas con las que conviven ambos progenitores. El padre con su mujer, que no aporta hijos a la relación, convive en el domicilio de ésta en C/ DIRECCION002 NUM003 de DIRECCION000 (Almeria). La madre convive que su actual pareja que aporta dos hijos, en la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 nº NUM001, de DIRECCION000, en cuyo bloque reside una tía materna.

La otra vivienda en común ubicada en la localidad de DIRECCION003, fue ocupada por el progenitor demandante, y actualmente esta siendo objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria según información vertida en la vista. El progenitor, por tanto reside en el domicilio de su actual pareja, como relata el informe psicosocial.

Las relaciones entre ambos progenitores, son fluidas en lo que respecta a la menor, lo que se evidencia en el informe psicosocial, toda vez que la menor, es una niña alegre y normal con buenos resultados académicos. Y, no se detecta en ella interferencias parentales ni conflictos de lealtades. Por su parte, los progenitores en litigio no aportan ninguna información que evidencia lo contrario o falta de aptitud o habilidades de alguno de ellos para con la menor, a excepción de las quejas de la progenitora por la falta de abono de la pensión de alimentos.

Y en lo que concierne a la residencia de los progenitores, se hallan muy próximas entre sí; aunque ello es irrelevante, dado que son los padres los que rotaran en la vivienda familiar, según el régimen establecido en la sentencia, no cuestionado.

Todo lo cual, nos lleva a mantener, que aunque en el conflicto planteado, laten motivos de carácter económico y emocional, pues por un lado el progenitor no parece haber cumplido con el pago de la pensión, y se han dejado de abonar las cuotas hipotecarias sobre un bien ganancial objeto de ejecución hipotecaria,y; por otro la progenitora ocupa la vivienda con su hija y la familia de su nueva pareja; estos no son los extremos esenciales a tener en cuenta en esta resolución para tomar la decisión sobre la custodia compartida solicitada que es el objeto de este recurso.

Por lo que; con abstracción de lo anterior, lo cierto es que la menor ha intensificado las visitas y estancias con el padre, con respecto al régimen establecido en la sentencia de divorcio; la implicación del padre en el cuidado de la menor, es excelente, y la menor presenta fuertes afectos hacia ambas figuras, paterna y materna.

Por lo tanto, el prioritario interés de la menor, permite la constitución de un régimen de custodia compartida, mucho mas conveniente para su desarrollo emocional tal y como se indica en el informe psico social, que, entre otras consideraciones destaca que; los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores muestran mayores niveles de adaptación social que los niños criados en hogares monoparentales. De esta forma los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos, lo que beneficia su autoestima, se sienten parte integrante de cada nueva familia, se evita los conflictos de lealtades y se fomenta la comunicación materna y paterno infantil.

Cuestión distinta es que el sistema de rotación en la vivienda familiar, resulta difícil de compatibilizar con las nuevas unidades familiares de cada progenitor. Pero esta no es una cuestión que haya sido rebatida en el recurso.

Por lo tanto esta sala revisado el material probatorio comparte plenamente el sistema de custodia compartida para la menor establecido en la sentencia, que confirmamos en su integridad, con desestimación del recurso.

TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2018 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 (Almería) en los autos de Modificación de Medidas 84/17, del que deriva este recurso, y;

1.- Confirmamos la sentencia de instancia.

2.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.