Sentencia CIVIL Nº 266/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 41/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/011383
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0011383
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000/Proz.arr.ap.2L 41/2019 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 466/2016/ Prozedura arrunta(e)ko 466/2016 autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NEXTIS EDIFICA S.A. ANTES DENOMINADA AFER ECSA ARAGON S.A
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN
Abogado/a / Abokatua: CRISTINA REMON PEREZ
Recurrido/a / Errekurritua : COOPERATIVA DE VIVIENDAS ZONA ALTA S.COOP
Procurador/a / Prokuradorea: GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO HIDALGO FERNANDEZ
S E N T E N C I A N.º 266/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio de
Procedimiento Ordinario nº 466 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia
Número Diez de Bilbao y del que son partes como demandantes NEXTIS EDIFICA, S.A. representada por el
Procurador Don Jesús Gorrochategui Erauzkin y dirigida por la Letrada Doña Cristina Remon Pérez y como
demandada el ZONA ALTA SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS representada por el Procurador Don

Garikoitz Aldama López y dirigida por el Letrado Don Fernando Hidalgo Fernández, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elisabeth Huerta Sánchez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 4 de Junio de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: .-Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de NEXTIS EDIFICA S.A (antigua AFER ECSA ARAGON,S.A) contra COOPERATIVA DE VIVIENDAS ZONA ALTA, S.COOP, acuerdo:
PRIMERO.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra

SEGUNDO.- No hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NEXTIS EDIFICA, S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada tambien la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de NEXTIS EDIFICA, S.A. (antigua AFER ECSA ARAGON,S.A) se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda interpuesta, aduciendo en apoyo de esta pretensión que la sentencia apelada ha valorado erróneamente la prueba practicada, ignorando el importantísimo reconocimiento de deuda por parte de la Cooperativa a favor de la recurrente, según se refleja en el Acta de la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa de Viviendas zona Alta de 24 de noviembre de 2.010, en cuya pagina 3 se reconoce la deuda en favor de la actora, así como la no adjudicación de la obra y los pagos a efectuar, reconocimiento de deuda que también se constata en los correos electrónicos intercambiados entre las partes en el año 2.012, dispensando estos correos electrónicos de probar a la actora la relación jurídica obligacional preexistente, tal y como señaló el TS en su sentencia de 28 de septiembre de 1.998, vulnerándose en la sentencia el artículo 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato por parte de la apelada, al haberse omitido los servicios prestados por la recurrente, tales como estados previos del terreno, proyecto básico de la obra y replanteo de la misma y obtención de los terrenos a un precio mucho más bajo que el de mercado, por ser propiedad de la actora, lucrándose así la cooperativa de dichos trabajos sin compensación alguna, y además se considera en la sentencia como un hecho jurídicamente cierto una noticia periodística sin contrastar en el procedimiento, la Cooperativa dispone de su propio capital social, en este caso, 28.500 euros por Cooperativista y todos los socios responden con las aportaciones sociales, en el presente caso, con 1.710.000 euros, y no existió imposibilidad sobrevenida que impidiera cumplir el preacuerdo firmado con la apelante, habiendo declarado el T.S. que no cabe apreciar infracción del artículo 1184 del Código Civil al concurrir culpa del deudor, al no prever este la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente ( S.T.S. de 22 de julio de 2.013), habiéndose firmado el preacuerdo de obra el 24 de septiembre de 2.008, justo cuando la crisis económica había comenzado, y el Anexo al preacuerdo de la obra se firmó en fecha 20 de octubre de 2.010, en plena crisis económica, por lo que la cooperativa era conocedora de la situación económica y ninguna obligación tuvo de firmar un Anexo modificativo del preacuerdo de obra ni de aprobar en la Asamblea general de 23 de noviembre de 2.010 el pago de la cantidad adeudada a la actora y nada tiene que ser con este caso el contemplado en la Sentencia de la Sección Cuarta de 28 de marzo de 2.018.



SEGUNDO.- Reiterándose en esta alzada la petición de estimación de la demanda interpuesta, que tenía por finalidad que se condenase a la demandada al abono de la indemnización de 205.000 euros que las partes habían convenido en el preacuerdo de obra de 24 de mayo de 2.008 documento número cuatro de la demanda), tras la novación operada por el Anexo de 20 de octubre de 2.010 (documento número cinco de la demanda), no está de más recordar que en la cláusula quinta del referido preacuerdo de obra de 24 de septiembre de 2.008 (folios 66 y siguientes de los autos las partes establecieron lo siguiente: ''En ordena a la participación, estudios previos y aportaciones, y trabajo adelantado pactan las partes: 1. Que en caso de aceptarse expresamente por ZONA ALTA, S. COOP una oferta para la ejecución de la obra por un contratista o empresa constructora distinto, generará a favor de AFER ECSA ARAGON S.A un derecho de tanteo y podrá por tanto optar por realizar dicha obra en el mismo precio que hubiese ofertado a la cooperativa y hubiese aceptado por esta.

Tanto el presente contrato como sus derechos dimanantes del mismo, como el anterior derecho de tanteo, podrán ser cedidos a terceras empresas que tengan algún tipo de vinculación con el GRUPO AFER, sin que precise para ello autorización de ningún tipo de la cooperativa, y por tanto lo podrán hacer libremente.

En consecuencia, en caso de que la cooperativa entendiese procedente aceptar una oferta diferente a la que plantee AFER ECSA ARAGON S.A deberá antes de formalizar cualquier tipo de compromiso, notificar dicha situación, precios y condiciones a AFER ECSA ARAGON S.A en el domicilio que se señala para que en un plazo de quince días manifieste si opta o no por realizar la obra en dicho precio.

2. En caso de que, AFER ECSA ARAGON S.A no opte por ejecutar la obra, derivado de los antedichos estudios previos y labores de asesoramiento y colaboración con la cooperativa promotora del proyecto y los técnicos, deberá indemnizar ZONA ALTA SOCIEDAD COOPERATIVA a AFER ECSA ARAGÓN S.A. en un importe de 550.000 euros y ello con independencia de otros perjuicios y el lucro cesante existente'.

Posteriormente, el 20 de octubre de 2010, las partes firmaron un anexo al contrato de preacuerdo de obra, en la que acordaron modificar la cláusula quinta aportado 2, que en lo sucesivo quedará redactada de la siguiente forma: 'En el caso de que ZONA ALTA, S. COOP contratara con una empresa constructora distinta y no vinculada a NEXTIS EDIFICA S.A (anteriormente denominada AFER ECSA ARAGON,S.A) deberá indemnizar a ésta con el equivalente al 5 % del importe del Presupuesto de Ejecución Material (PEM) del Proyecto Básico visado realizado por el arquitecto Peru Zabala y continuado por Habidite Projects S.A y que actualmente asciende a 4.100.000 euros. Es decir, la indemnización según el PEM actual previsto ascendería a 205.000 euros.

En dicho supuesto, la Cooperativa abonará la cuantía de la indemnización en 12 mensualidades, una vez iniciada la obra, siendo el primer pago al mes siguiente de la primera certificación de la obra.

El abono de las cantidades referidas anteriormente provocará la exoneración de la Cooperativa de cuantas obligaciones y/o pagos correspondieran a favor de la Constructora como consecuencia de la colaboración en el Proyecto Inmobiliario, y según lo establecido en el contrato al que este anexo va unido.

En consecuencia, si la Cooperativa opta por la opción de no adjudicar los trabajos de construcción de la promoción a NEXTIS EDIFICA S.A (anteriormente denominada AFER ECSA ARAGON,S.A), el abono de las cantidades referidas provocará la renuncia de forma automática de la Constructora a cualquier reclamación judicial o extrajudicial derivada de las relaciones que hubieran podido existir entre las partes' Consta asimismo acreditado que la obra fue finalmente adjudicada por la Cooperativa demandada a la Constructora Antzibar S.A.U., tras constatarse por la Cooperativa que solo la mercantil bancaria Caja Rural de Navarra estaba dispuesta a financiar la operación, y que exigía que 'la constructora de la obra fuera una empresa cuya oferta estuviese en condiciones de mercado y dispusiera de los medios técnicos adecuados para la ejecución de la promoción', según se infiere del contenido de las Asambleas Generales Extraordinarias de ZONA ALTA S.COOP de 15 de julio, 3 de noviembre y 24 de noviembre de 2.010 (documentos 4,5 y 7 de la contestación), habiendo manifestado en el Juicio Don Víctor , empleado de Caja Rural de Navarra que participó en las gestiones, que querían una constructora de primer nivel, que no tuviera problemas, Nextis Edifica estaba en dificultades por algún tema de Hacienda y no hubiera cumplido los requisitos que exigían Caja Rural y no se habría dado el préstamo promotor, tenían catalogada a Nextis como constructora con problemas financieros, y en cuanto al precontrato entre Nextis y la Cooperativa, creía que los terrenos eran propiedad de Nextis y por eso fueron más baratos'.

Y está también probado que en la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa Zona Alta celebrada el día 24 de noviembre de 2.010, sometidas a votación las ofertas de las cuatro constructoras propuestas, se acordó por mayoría seleccionar las de Antzibar y Oproler, por este orden y descartar las restantes, así como, una vez confirmado, rescindir el preacuerdo de obra con la Constructora Nextis y, en su caso, aceptar la penalización de 208.000 euros en doce pagos de 17.333,33 euros cada uno.



TERCERO.- Con estos antecedentes y a la vista del contenido de la sentencia apelada, resulta obligado traer a colación, por su incidencia relevante en la cuestión debatida subyacente la S.T.S. nº 447/2017 dictada el día 13 de julio de 2.017, en cuyo fundamento jurídico quinto se decía lo siguiente: ' 1.- El Derecho español carece de una disposición general sobre revisión o resolución del contrato por alteración sobrevenida de las circunstancias. Si# existen, dispersas a lo largo del ordenamiento, expresas previsiones legales que tienen en cuenta el cambio de circunstancias en el cumplimiento de las obligaciones, introduciendo excepciones que, por razones diversas, flexibilizan las consecuencias del principio pacta sunt servanda y del principio de la responsabilidad del deudor.

Así, en el ámbito contractual, en circunstancias excepcionales, el legislador ha promulgado normas de revisión de los efectos de contratos ya existentes: no solo se trata de superar las injusticias que pudieran derivarse de su exacto cumplimiento para una de las partes, sino también de incidir de manera más general en los intereses de la economía nacional, en una suerte de promulgación de un Derecho de aplicación retroactiva (a contratos ya otorgados) justificada en razones extraordinarias. De esta forma se pueden explicar las leyes excepcionales dictadas después de la guerra (la Ley de 5 de noviembre de 1940, sobre contratación en zona roja, estableció causas de anulacio#n y revisio#n para contratos celebrados durante la guerra «por excepcio#n y respecto solamente de algunos contratos», segu#n se indicaba en su preámbulo).

Desde otro punto de vista, en el ámbito de la protección del consumidor, se establecen previsiones específicas sobre las consecuencias de la necesidad de introducir una modificación en el contrato de viaje combinado ( art. 158 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ), o se permite que el juez altere el contenido del contrato atendiendo a circunstancias sobrevenidas personales del deudor, lo que es excepcional ( art. 11 Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Mueble ).

La protección de los deudores más vulnerables económica y socialmente justifica las normas recientes en materia de protección de deudores hipotecarios y la introducción de la posibilidad de liberación parcial de la parte no satisfecha del crédito hipotecario tras la ejecución de la garantía sobre la vivienda habitual (Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y las que le han seguido). Junto a ello, consideraciones de protección frente a las consecuencias del sobreendeudamiento, así como la concesión de una segunda oportunidad para restablecer la actividad económica de quienes no pueden pagar todos sus créditos, han dado lugar a la introducción tímida del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, un régimen de exoneración de ciertas deudas para los deudores persona natural en el marco del procedimiento concursal, siempre que el deudor sea de «buena fe» y que se liquide previamente su patrimonio o que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa ( art. 178 bis de la Ley concursal , introducido por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social).

Estas disposiciones en las que el legislador, o bien se ocupa de la revisión de los contratos o bien permite la exoneración del pasivo insatisfecho por el deudor, se refieren a supuestos concretos y puntuales. En Derecho español no existe una formulación legal de la doctrina de la cláusula rebus ni tampoco una regla general que permita al deudor liberarse de sus obligaciones cuando empeora su situación económica.

2.- Sin embargo, es indiscutida en la doctrina jurisprudencial la existencia de un principio que permitiría a un contratante desligarse del contrato, exonerándose de toda responsabilidad, como consecuencia de la aparición de hechos sobrevenidos imprevisibles. La cuestión es determinar en qué medida la dificultad para conseguir financiación para cumplir un contrato puede considerarse una circunstancia imprevisible cuando se perfeccionó el contrato de modo tal que, sobrevenida, permita al deudor resolver el contrato sin consecuencias económicas para él.

A) Con carácter general, la jurisprudencia de la sala ha negado que las dificultades de financiación de un contratante le permiten resolver el contrato, por ser un riesgo que corre de su cuenta.

Así, en la sentencia 433/1997, de 20 de mayo , se alegaba por la promotora vendedora de vivienda protegida la imposibilidad de construir a un precio ventajoso al no haber obtenido la financiación que esperaba (por agotamiento del cupo de hipotecas que podía conceder la entidad). Entiende la sentencia que «la imposibilidad del cumplimiento de la prestación que admite restrictivamente la jurisprudencia no puede venir referida a unas circunstancias como las de autos en las que influyó decisivamente el comportamiento del deudor, puesto que es meridiano, que existían más entidades de crédito para la concesión del préstamo hipotecario (...), puesto que la posible dificultad que hubiese habido en la obtención de dicho préstamo para financiar la construcción de la vivienda era cuestión razonablemente previsible a la celebración del contrato, sin perjuicio de que la mayor o menor dificultad de cumplimiento de una obligación nunca puede equivaler a la imposibilidad que establece la norma legal que se denuncia como infringida».

Por su parte, la sentencia 567/1997, de 23 de junio , confirma la sentencia que desestima la pretensión de liberación del pago debido «sin negar expresamente la difícil situación económica que afectó a la sociedad minera, a las infructuosas gestiones para obtener subvenciones estatales y oficiales, lo que no supone acontecimiento imprevisible, pues, aparte de no hacerse referencia alguna en el contrato, se trata de un riesgo susceptible de prever mediante las gestiones y estudios adecuados y que, en todo caso, asumió una parte y no puede repercutir en la otra».

B) Esta sala se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la posible aplicación de la cláusula rebus en supuestos en los que el comprador ha alegado la imposibilidad o la dificultad para conseguir financiación para liberarse de las consecuencias de un contrato de compraventa inmobiliaria que había concertado.

a) El punto de partida en esta materia debe ser, como recuerda la sentencia 266/2015, de 19 de mayo , que la imposibilidad liberatoria prevista en los arts. 1182 y 1184 CC no es aplicable a las deudas de pago de dinero, tampoco cuando el deudor se ve afectado por una desgracia familiar. La sentencia, además, consideró que la imposibilidad subjetiva que se invocaba en el caso (pérdida de ingresos como consecuencia del fallecimiento del esposo de la actora) «no puede calificarse de imprevisible, pues las contingencias relacionadas con la salud, bien de la parte contratante o de su núcleo familiar, con afectación de su solvencia, son previsibles, según es notorio por máximas de experiencias, asimismo es notorio, cómo en caso de comprometerse la parte compradora, normalmente de vivienda, al pago aplazado de la adquisición, suele concertar un contrato de seguro que cubra el siniestro descrito, a fin de evitar la insolvencia mencionada».

b) Precisamente porque el riesgo de financiación lo asume el deudor, como dice la sentencia 822/2012, de 18 de enero de 2013 , la imposibilidad de conseguir financiación no determina la imposibilidad de la obligación del pago del precio de compra. En el caso, además, es decisivo que el contrato incorporara una cláusula para el caso de que los compradores no obtuvieran financiación para pagar el precio (bien mediante la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la vendedora bien por otra vía) y en cuya virtud los vendedores podían optar entre resolver el contrato, reteniendo un porcentaje de las cantidades entregadas, o exigir el cumplimiento del contrato, como así hicieron. En definitiva, añade la sentencia, la falta de financiación no era un impedimento sobrevenido que no hubiera sido tomado en consideración por las partes al contratar. De esta forma, se casa la sentencia de instancia que estimó la demanda de los compradores que solicitaban la resolución del contrato con devolución de las cantidades abonadas alegando que el cumplimiento de la obligación de pagar el precio había devenido imposible para los compradores ante la «falta de entidad bancaria que financiara la operación».

En un caso semejante, en el que el contrato recogía la posibilidad de la parte compradora de «subrogarse al préstamo del promotor», pero también la posibilidad de que la entidad de crédito denegara la subrogación, la sentencia 820/2012, de 17 de enero de 2013 , advierte que el que pueda aplicarse la regla rebus a determinados casos de imposibilidad de financiación absolutamente imprevisible al tiempo de perfeccionarse la compraventa de una vivienda no significa que la crisis económica, por sí sola, permita al comprador desistir del contrato, pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento.

c) Pero las partes han podido atribuir el riesgo de la falta de financiación al vendedor. Así sucederá cuando el vendedor haya asegurado al comprador que podrá obtener la financiación precisa subrogándose en el préstamo que el vendedor negocia con un tercero.

En los casos en los que el vendedor-promotor asume contractualmente el compromiso de que el comprador obtendrá la financiación que precisa para cumplir el contrato de compraventa mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que el propio vendedor negocia con tercero (una entidad financiera, en la práctica), la denegación de la subrogación supone un incumplimiento por parte del vendedor y permite al comprador resolver la compraventa y liberarse de sus obligaciones.

Esto ha sucedido en los casos a que se refieren las sentencias 805/2012, de 16 de enero , 251/ 2013, de 12 de abril y 309/2013, de 26 de abril .

i) Así, la sentencia 805/2012, de 16 de enero , se refiere a un supuesto en el que el «contrato de reserva» contenía una cláusula conforme a la cual «en todo caso, si así lo desea» el comprador se subrogaría en el crédito hipotecario gestionado por la vendedora. Este pronunciamiento del contrato de reserva se desarrollaba en el contrato de compraventa, en el que se refería que el vendedor estaba gestionando el préstamo hipotecario, es decir, aún no estaba concedido, y se recogía la posibilidad de que el Banco variase plazos e importes, de acuerdo con los datos económicos de los compradores. La sentencia de instancia, en interpretación del contrato, declara que en el contrato de reserva y en el de la compraventa no se menciona la posibilidad de que el Banco rechazase la subrogación y que del tenor de la cláusula se desprende que la vendedora se comprometía a que la entidad financiera aceptase la subrogación y para ello era necesario que la vendedora hubiese pactado con el Banco que la sola garantía hipotecaria fuese suficiente para la subrogación, por lo que el Banco debería aceptar a todos los propietarios que lo quisieran. En casación se mantiene la interpretación que se da en la sentencia recurrida al tenor contractual porque se funda en la literalidad del contrato y porque se considera ajustado a la lógica, pues si bien toda subrogación requiere la aquiescencia del acreedor hipotecario (Banco), en este caso, la vendedora se comprometió a que la entidad de crédito aceptaría la subrogación y no lo respetó.

La sentencia declara que una cosa es lo que la vendedora podía legalmente hacer y otra a lo que se comprometió a efectuar con el comprador, al que hizo creer que «en todo caso» podría subrogarse. La conducta que podía estar al alcance de la vendedora era haber pactado con el Banco una subrogación que eludiese la responsabilidad universal ( art. 1911 CC ), limitando la responsabilidad al valor del inmueble, con lo que la subrogación no dependería de la solvencia del comprador, y esto no lo hizo, frustrando esencialmente las expectativas del comprador. El comprador puede resolver y recuperar las cantidades anticipadas.

ii) La sentencia 251/2013, de 12 de abril mantiene la interpretación realizada por la sentencia de instancia de una cláusula contractual oscura y confusa pero que pudo razonablemente ser entendida por el comprador en el sentido de que se le iba a hacer una oferta vinculante de préstamo, por acuerdo entre el Banco y la vendedora, lo que era un aliciente especial para la compra ( arts. 1281 , 1284 , 1285 , 1286 y 1288 CC ). Interpretado así el contrato, en el sentido de que el vendedor garantizaba la subrogación en el préstamo hipotecario y denegada tal subrogación, el vendedor no puede exigir al comprador el cumplimiento del contrato.

iii) La sentencia 309/2013, de 26 de abril , admite la resolución de la compraventa de la vivienda solicitada por el comprador que no logra la subrogación en el préstamo hipotecario y, aunque invoca la doctrina de la base del negocio, entendida como conjunto de circunstancias que impiden que se obtenga el resultado que se propone el negocio, la sentencia analiza las cláusulas del contrato en las que «se daba por supuesto que en el préstamo hipotecario se subrogará la parte vendedora» y cita en su apoyo como precedentes las sentencias 805/2012, de 16 de enero y 251/2013, de 12 de abril que, como hemos visto, analizando los contratos, llegan a la conclusión de que el vendedor asumió tal compromiso contractualmente.

d) La solución es diferente cuando se ofrece la posibilidad de subrogación, pero el vendedor no la garantiza.

i) Así, en el caso que da lugar a la sentencia 568/2012, de 1 de octubre , en el contrato de compraventa en el que se hacía mención a la negociación por el vendedor de la concesión de un préstamo a promotor para la financiación de la construcción con garantía hipotecaria y con subrogación del comprador, se añadía expresamente que la subrogación tendría lugar «siempre y cuando el Banco haya consentido expresamente la subrogación».

ii) Incluso, hay que entender que el ofrecimiento inicial por la sociedad vendedora de la contratación de un préstamo hipotecario únicamente como una posibilidad no permite exigir que se integre en el contrato obligando a dicha sociedad a hipotecar la urbanización sin necesidad (es el caso de la sentencia 731/2012, de 10 de diciembre , que tiene en cuenta lo avanzado de la construcción al iniciarse el pleito y su terminación a los pocos meses) y además en las condiciones que interesen al comprador, es decir, de un modo incompatible con la forma de pago claramente pactada entre las partes. En el caso, además, eran significativas la ambigüedad e incoherencia del comprador, que en su demanda alegó la nulidad de las cláusulas relativas al préstamo hipotecario, por imponérsele la subrogación, pero contra la sentencia de primera instancia que las declaró nulas recurrió en apelación alegando que se le privaba de financiación, dando así la impresión de que precisamente cuando se le comunicaron las condiciones del préstamo y la inminente firma de la escritura pública fue cuando decidió desvincularse del contrato por cualquier medio.

iii) En especial no es un riesgo del vendedor la falta de aceptación por el Banco de la subrogación ofrecida como una posibilidad a compradores que asumen el riesgo de una compraventa especulativa.

La sentencia 597/2012, de 8 de octubre , rechaza el argumento de los compradores que pretenden resolver el contrato de compraventa alegando que era imprevisible que la entidad les denegara el crédito (imposibilidad sobrevenida). En el caso, los recurrentes compraron con fines de especulación, adquiriendo para revender antes de la finalización de la obra, obviando la escrituración y los gastos correspondientes, hasta que la situación económica se deteriora y las ventas se ralentizan hasta el punto de que se ven en la necesidad de subrogarse en el préstamo hipotecario, lo que se le deniega por su edad y falta de solvencia. La sala entendió que, al realizar una compra especulativa, los compradores asumieron el riesgo de la operación, y sería contrario a la buena fe tratar de repercutir tal riesgo sobre el vendedor, cuando los compradores debieron preverlo.

Concurre culpa del deudor al no prever la existencia de una situación de riesgo que era posible anticipar mentalmente, dado que las fluctuaciones del mercado son cíclicas como la historia económica demuestra.

El mismo criterio mantiene, también respecto de una compra especulativa, la sentencia 227/2015, de 30 de abril . En el caso, la sentencia de instancia, que se confirma, consideró que no había existido un incumplimiento por parte del vendedor de su obligación de garantizar financiación al comprador, puesto que tal obligación no resultaba del contrato, en el que solo se establecía la opción del comprador a subrogarse en el préstamo hipotecario y que tampoco podía admitirse la ineficacia del contrato por el cambio sobrevenido de circunstancias económicas, pues ello estaba excluido cuando concurría una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando. Entiende la sala que, «a la posibilidad de una ganancia rápida y sustancial, consecuencia de la rápida subida que venían sufriendo los precios de las viviendas, correspondía lógicamente un riesgo elevado de que se produjera un movimiento inverso. Acaecido tal riesgo, no puede pretender el contratante quedar inmune mediante la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus y trasladar las consecuencias negativas del acaecimiento de tal riesgo al otro contratante. Una aplicación en estos términos de la doctrina rebus sic stantibus sería contraria a la buena fe, que es justamente uno de los pilares en los que debe apoyarse la misma».

3.- En definitiva, en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación.'

CUARTO.- La aplicación de la doctrina contenida en la STS transcrita anteriormente conduce a la estimación de la demanda interpuesta en su día por la representación de la Constructora Nextis Edifica, S.A., a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes, y que se pormenorizaron en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, debiendo significarse a estos efectos que ya en el propio Preacuerdo de Obra suscrito el día 24 de mayo de 2.008 y en el Anexo novatorio del 20 de octubre de 2.010 las partes establecieron las consecuencias de que la Cooperativa contratara finalmente a otra empresa constructora no vinculada a Nextis Edifica, S.A., determinando así que la indemnización para tal supuesto pasara de los 550.000 euros previstos inicialmente en el Preacuerdo de obra a los 205.000 euros fijados finalmente en el Anexo de 20 de octubre de 2.010, de todo lo cual se desprende que el riesgo de la falta de financiación fue asumido por la Constructora, debiendo estarse por ello a las consecuencias que las partes, en uso de su autonomía de la voluntad, establecieron contractualmente.

Y buena prueba de que al menos inicialmente, y antes del inicio del presente litigio, así lo entendieron las partes litigantes, y en particular la propia demandada, es el acuerdo tomado en la Asamblea General Extraordinaria de la Cooperativa de 24 de noviembre de 2.010, en la que se decidió rescindir el Preacuerdo de obra con la constructora Nextis y aceptar la penalización de 205.000 euros en doce pagos, de ahí los correos electrónicos cruzados entre las partes de los días 22 de agosto, 6 de septiembre, 24 de septiembre, 5 de octubre, 9 de noviembre, 4 de diciembre, 28 de diciembre de 2.012, 5 de febrero, 7 de marzo y 5 de abril de 2.013, en relación con los envíos de las facturas y los abonos de las mismas, en relación con la indemnización pactada, facturas que la constructora comenzó a remitir a la Cooperativa en el mes de mayo de 2.012, según refleja el contenido de los folios 190 a 203.

Procede por todo lo expuesto en los párrafos precedentes estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda.



QUINTO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394,1 y 398,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a la parte demandanda las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición respecto de las devengadas en esta alzada.



SEXTO.- Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir. ( D.A. 15.8 de la LOPJ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del NEXTIS EDIFICA, S.A. , contra la sentencia dictada el día 20 de septiembre de 2019, por la Itma Sra Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 466 de 2.016, del que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud con estimación de la demanda interpuesta contra ZONA ALTA, SOCIEDAD COOPERATIVA debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a la actora la suma de 205.000 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial, y al pago de las costas de la primera instancia, no haciéndose especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T S, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 0041 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.