Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 164/2020 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO
SENTENCIA: 00266/2020
Modelo: N10250 C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3 Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33031 41 1 2017 0001577
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000164 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000480 /2018
Recurrente: Genaro
Procurador: ALBERTO LLANO PAHÍNO
Abogado: LAURA LLANO PAHINO
Recurrido: Victoria , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA AURELIA SUAREZ ANDREU,
Abogado: ANA ISABEL GARCIA GARCIA,
NÚMERO 266
En OVIEDO, a veinticuatro de Junio de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 164/2020, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 480/2018,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de DIRECCION000 , promovido por D. Genaro
, demandante en primera instancia, contra Dª. Victoria demandada en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia con fecha treinta de _Diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación de D. Genaro contra Dª Victoria , debo MANTENER y MANTENGO las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Junio de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de modificación de medidas formulada por Genaro pretendía, esencialmente, que se sustituyese la atribución de la guarda y custodia de su hijo menor de edad a la madre, según el convenio regulador suscrito por ambos el 1 de septiembre de 2017 y aprobado en la sentencia de divorcio del 29 del mismo mes y año, por un régimen de custodia compartida en semanas alternas.

Fundaba dicha pretensión en el cambio de circunstancias producido, en concreto, que había pasado a trabajar en otra empresa con turnos de mañana y tarde y disponía de flexibilidad horaria, contando además con el apoyo de sus padres, que la madre, dedicada anteriormente a la atención y cuidado del menor, se había incorporado al mundo laboral, y que el niño, cumplidos ya los 3 años de edad, había empezado la etapa escolar.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que el régimen de custodia pretendido no resulta más favorable para el menor que el que viene rigiendo desde el divorcio y que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta, sin que se haya concretado tampoco qué beneficio representaría para el menor dicho cambio.

Apela el demandante, que insiste en su recurso en la alteración de las circunstancias ya expuesta en su demanda, destacando, asimismo, que la incorporación de la madre al mundo laboral en horarios de mañana, tarde y fines se semana ha supuesto tener que delegar las tareas de cuidado y atención del menor en terceros, y que el niño mantiene una relación muy estrecha con su padre, habiendo demostrado éste una firme intención de dedicar más tiempo a cuidar de él.



SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 90.3 del Código Civil en su actual redacción, las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Dicha norma viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto ( STS de 24 de mayo de 2016).

De acuerdo con ello, la jurisprudencia viene admitiendo que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( SSTS de 26 de junio y 17 de noviembre de 2015), señalando al respecto que no se puede petrificar la situación del menor desde el momento del pacto sin atender a los cambios que desde entonces se hayan producido ( STS de 16 de marzo de 2016), y que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS de 26-2-2019).

En todo caso, deberá atenderse como criterio preferente al beneficio e interés del menor, habiéndose declarado en ese sentido que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( STS de 10 de octubre de 2018 y las que en ella se citan).



TERCERO.- Trasladadas las anteriores consideraciones al supuesto que aquí se plantea, el recurso debe ser estimado.

Así es, en efecto, que, pese al escaso tiempo transcurrido desde que se conviniera el régimen de custodia monoparental a favor de la madre, es evidente que ha habido cambios en la vida de todos ellos: i) el padre trabaja para una empresa distinta, mucho más próxima a su domicilio y al del menor y bajo condiciones más favorables al no tener que trabajar en turnos de noche y contar con un horario flexible, situación que ya se daba cuando se ratificó el convenio regulador en el juicio de divorcio pero que entonces aún no se había consolidado.

ii) la madre se ha incorporado paulatinamente al mercado laboral, primero mediante contratos temporales o indefinidos pero a tiempo parcial, y posteriormente, durante el último año, a tiempo completo y con horarios de trabajo que comprenden turnos de tarde de lunes a viernes y también los sábados, teniendo por ello que compatibilizar esa actividad laboral con el cuidado y atención del menor.

iii) el hijo, Ovidio , que al tiempo del divorcio estaba próximo a cumplir los dos años de edad, ahora tiene cuatro años, y a partir del curso 2018/2019 ha comenzado su andadura escolar en el Colegio Público ' DIRECCION001 ' de la DIRECCION002 , con un horario escolar de 9,30 a 14,30 horas, al margen de otras actividades extraescolares.

Atendidas tales circunstancias y el interés superior del menor habrá de convenirse en que, siendo muy similar la situación personal y laboral de ambos progenitores, y estando ambos igualmente capacitados para un correcto ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad, resulta fundamental la implicación de uno y otro en el desarrollo evolutivo de su hijo a medida que va creciendo y debe aprender a desenvolverse en entornos que ya no se limitan al estrictamente familiar, para lo cual debe contar con la referencia que le proporcionan tanto el padre como la madre, de manera que no se establezcan distingos entre ellos y se asegure una participación en condiciones de igualdad en todo lo que afecte a la estabilidad y crecimiento del niño, lo que debe redundar en beneficio del mismo.

Como ha señalado la jurisprudencia, lo que se pretende es una aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (entre otras, STS de 2 de julio de 2014).

Así pues, si teniendo que compatibilizar su actividad laboral con el cuidado y atención del menor ambos progenitores cuentan con la ayuda de los respectivos abuelos, paternos y maternos, y si desde el 6 de agosto de 2019 en que la madre viene trabajando de forma ininterrumpida para la empresa DIRECCION003 ., según ha evidenciado la prueba practicada en esta segunda instancia, salvo el periodo en que el contrato quedó suspendido temporalmente con motivo del estado de alarma, está obligada a desplazarse al centro de trabajo sito en DIRECCION004 desde su domicilio en DIRECCION002 , y debe cumplir una jornada laboral a tiempo completo de 40 horas semanales en turnos que comprenden, de lunes a viernes, de 14,30 a 21,00 horas, y los sábados de 14,30 a 22,00 horas, sin que conste que tales circunstancias le hayan impedido seguir cumpliendo con las obligaciones propias de la custodia atribuida, tampoco hay razones para pensar que no pueda hacerlo también el padre, compartiendo dicha custodia, cuando, entre sus turnos de trabajo, de mañana de 6,00 a 14,00 horas y de tarde de 14,00 a 22,00 h, este último es muy similar al de la madre, y la empresa para la que trabaja, DIRECCION005 ., certifica que puede cambiar los horarios de entrada y salida y el orden de los turnos al disponer de flexibilidad para conciliar la vida laboral y familiar.

En consecuencia, dado que no concurren en ninguno de ellos circunstancias que impidan o dificulten extraordinariamente el cumplimiento de los deberes y obligaciones que conlleva la responsabilidad parental, ni razones para dudar sobre su capacidad o aptitud para hacerlo, sin que la existencia de desencuentros evidenciados a lo largo del proceso, pero que no consta que hayan tenido una repercusión negativa en su relación con el menor, desaconsejen la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, así procede acordarlo.

El ejercicio de esa guarda y custodia por semanas alternas, con intercambios los viernes a la salida del colegio o a las 17,00 horas en caso de ser día no lectivo en el domicilio en que se encuentre el menor, debe complementarse con un régimen de visitas durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano coincidente con el que, en defecto o a falta de acuerdo entre ambos progenitores, se había establecido en el convenio regulador del divorcio, manteniéndose, asimismo, los aspectos relativos a la obligación de facilitar la comunicación telefónica o a través de otro medio del niño con el progenitor que no lo tenga en su compañía, así como a los días de cumpleaños y los días del padre y de la madre, en tanto que el día de Reyes el progenitor que no esté con el menor podrá tenerlo en su compañía entre las 17,00 y las 20,00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo al domicilio en el que se encontrase.



CUARTO.- En cuanto a la contribución para satisfacer los alimentos, tiene dicho la jurisprudencia que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, ya que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( SSTS de 1 de febrero de 2016, 17 de octubre de 2017 y 7 de junio de 2018, entre otras).

Tal desproporción debe apreciarse en este caso, sin otra incidencia que el hecho de haber estado sometidos ambos litigantes a un ERTE con ocasión del estado de alarma, pues si en el año 2019 el padre percibía, según certifica la empresa DIRECCION005 , doce pagas anuales de 1.643,72 € y dos pagas extra de 1.148,42 €, lo que representa un promedio mensual de 1.835,12 €, la madre, desde que comenzó a trabajar para DIRECCION003 . el 26 junio de 2019, causando baja en aquellas otras empresas para las que trabajaba a tiempo parcial, así como en la percepción del subsidio de desempleo, como evidencia la consulta de vida laboral realizada en esta segunda instancia, ha venido percibiendo en los meses completos trabajados durante ese año (septiembre, octubre, noviembre y diciembre) un total de 4.668,44 €, tal y como certifica dicha empresa, lo que representa a su vez un promedio mensual de 1.167,11 €, existiendo, por tanto, una diferencia apreciable de 668,01 €, no obstante lo cual, y teniendo en cuenta también que el padre debe satisfacer, por el alquiler de la vivienda en la que reside, una renta de 350 € mensuales, además de contribuir al 50% en el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda común en la que reside la madre, que abona el otro 50%, distribuyéndose en la misma proporción el IBI y el seguro del hogar, aunque el primero pague también otra renta por el alquiler de un trastero y una plaza de garaje, abonando a su vez esta última las cuotas de comunidad de la vivienda, plaza de garaje y trastero, resulta procedente establecer a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de su hijo menor de 100 € mensuales, que abonará a la madre en la misma forma y con la actualización que ya se establecieron en el convenio regulador, manteniéndose, asimismo, el abono por mitad de los gastos de libros y material escolar, así como de las actividades extraescolares y viajes de estudios, y el abono también al 50% de los gastos de carácter extraordinario, entendiendo por tales aquellos a los que se atribuyó esa consideración en dicho convenio.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso y la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta clase de procesos, en cuya resolución debe primar el interés superior de los menores por encima de cualquier otra consideración, conllevan que no deba hacerse expresa imposición de las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Genaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 con fecha 30 de diciembre de 2019 en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 480/2018, que se revoca, y en su lugar se acuerda estimar parcialmente la demanda formulada por dicho recurrente frente a Victoria y adoptar las siguientes medidas que sustituyen en el particular a las establecidas en el convenio regulador de divorcio: 1) La guarda y custodia del hijo menor de edad Ovidio será compartida por ambos progenitores por semanas alternas, con intercambio los viernes a la salida del centro escolar o, en caso de no ser lectivo, a las 17,00 horas en el domicilio en el que se encuentre el menor.

2) Se mantiene el régimen de visitas durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano según se había fijado en el citado convenio en defecto o a falta de acuerdo entre ambos progenitores, así como los aspectos relativos a la obligación de facilitar la comunicación telefónica o a través de otro medio del niño con el progenitor que no lo tenga en su compañía y a los días de cumpleaños y días del padre y de la madre, en tanto que el día de Reyes el progenitor que no esté con el menor podrá tenerlo en su compañía entre las 17,00 y las 20,00 horas, recogiéndolo y reintegrándolo al domicilio en el que se encontrase.

3) En concepto de alimentos para el hijo menor, el padre abonará a la madre una pensión mensual de 100 €, en la misma forma y con la actualización ya fijadas en el convenio, abonando ambos progenitores por mitad los gastos de libros y material escolar, así como los de las actividades extraescolares y viajes de estudios, y también el 50% cada uno los gastos de carácter extraordinario, entendiendo por tales aquéllos a los que se atribuyó esa consideración en dicho convenio.

4) Las medidas que aquí se acuerdan, en cuanto modifican las anteriormente convenidas, serán efectivas a partir de la fecha en que se notifique la presente resolución, y la primera actualización de la pensión de alimentos tendrá lugar el 1 de enero de 2021.

Sin expresa condena en costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.