Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 579/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00266/2020
Rollo núm.: 579/2019
S E N T E N C I A Nº 266/2020
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña María del Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a diecinueve de Junio de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia número 5 de Ibiza, bajo el número 77/2018 , Rollo de Sala número 579/2019, en los que
han intervenido como:
Demandado-apelante: D. Eulogio , representado por la procuradora D.ª María Bello Rodicio y dirigido por el
letrado D. Juan José Tur Sanz
Demandante-apelada: D. Felicisimo , representado por el procurador D. Alberto Cava de Llano y dirigido por
el letrado D. Ramón Joan Baradat Fontanet.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ibiza, dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Felicisimo frente a los desconocidos ocupantes (hoy identificados como Dña. Carmela , D. Eulogio y D. Hilario ), SE ACUERDA la entrega definitiva de la posesión de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Sant Josep de Talaia (Ibiza) a D. Felicisimo , por parte de los ignorados ocupantes de la misma (Dña. Carmela , D. Eulogio y D. Hilario ).

Dado que esa entrega se habría ya efectuado (y el desalojo), por la presente resolución se confirman los mismos.

Las costas han de imponerse a los demandados».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada D. Eulogio , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 16 de junio de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

D. Felicisimo presentó demanda de juicio verbal de recuperación de la posesión, previsto en el artículo 250.1.4º de la LEC, contra los desconocidos ocupantes de la vivienda sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 en el término municipal de Sant Josep de la Talaia, con fundamento en los siguientes hechos: 1.- El demandante es pleno propietario, por título de herencia, de la finca citada, finca registral NUM001 , inscrita al tomo NUM002 , Libro NUM003 de Sant Josep de Sa Talaia, con número de referencia catastral NUM004 .

2.- Le correspondía la nuda propiedad y el usufructo pertenecía a su hermana, D.ª Miriam , quien falleció el día 12 de octubre de 2018.

3.- Fallecida la usufructuaria, la vivienda propiedad del demandante se encuentra ocupada por varias personas, cuya identidad se desconoce y que han desatendido los requerimientos dirigidos para que procedan a su desalojo.

Solicita, para el caso de que se formule oposición, que se dicte sentencia por la que se acuerde la inmediata entrega de la posesión de la vivienda de su propiedad y el desalojo de los demandados.

Frente a la demanda formularon oposición D. Eulogio y D.ª Carmela .

El primero alegó falta de legitimación activa, dado que no se ha producido la pérdida de la posesión o la perturbación en el disfrute de la vivienda por el demandante. El demandante no habría disfrutado con carácter previo a la demanda de la posesión del bien, que ocupaba la usufructuaria, su hermana, hasta el momento de su fallecimiento. Se alega también que el demandado ocupa la finca en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con la usufructuaria.

La segunda niega la legitimación activa del demandante, al no ser titular de la vivienda. Se alega también la existencia de un contrato de arrendamiento, en la que reside desde hace cinco años.

Frente a la sentencia por la que se estima la demanda al considerar legitimado activamente al demandante como propietario de la vivienda y no acreditado el título que han alegado los demandados, interpone recurso de apelación uno de ellos, D. Eulogio , quien alega error en la valoración de la prueba y una inadecuada aplicación de las normas legales. Se alega que no se ataca el cauce procesal que libremente ha elegido la parte demandante para instar la recuperación del inmueble, sino que no concurren los requisitos necesarios para que la acción ejercitada pueda prosperar, dado que ni el demandante ha disfrutado de la posesión inmediata de la finca, ni tampoco el demandado ha ocupado de forma ilegal la vivienda reclamada.



SEGUNDO.- La acción ejercitada. Los requisitos necesarios para que prospere. Decisión del tribunal.

Tal y como se ha expuesto, el demandante, como propietario de la vivienda sita en la calle C/ DIRECCION000 NUM000 parroquia de DIRECCION001 , término municipal de Sant Josep de Talaia (Ibiza), insta la recuperación de la posesión frente a quienes la ocupan sin ostentar título alguno para ello por la vía del artículo 250.1.4º de la LEC, esto es, el procedimiento de tutela sumaria de la posesión.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir: a) A la vía penal prevista en el artícu lo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario (artícu lo 250.1.2º de la LEC).

c) A los interdictos posesorios ( artícu lo 250.1.4º de la LEC).

d) A las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artícu lo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

A través de la reforma introducida por la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LEC en relación a la ocupación ilegal de viviendas, se modifica el procedimiento relativo a la tutela sumaria de la posesión, que se adapta, según se indica en su Exposición de Motivos, para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente. La finalidad de la reforma es obtener un procedimiento que dé una respuesta adecuada al fenómeno extendido de la ocupación ilegal, la ocupación no consentida ni tolerada.

Este es el cauce que ha escogido el demandante, en su calidad de propietario de la vivienda objeto del procedimiento, frente a las personas que la ocupan.

La reforma introducida no ha modificado los requisitos necesarios para el ejercicio de las acciones de tutela sumaria de la posesión, los antiguos interdictos de retener y recobrar, que son los siguientes: a) La posesión, configurada en nuestro derecho en términos muy amplios. Así, el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto halla su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el mencionado artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , al requerir, tan sólo la posesión o tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos. Dada la amplitud con la que en el derecho patrio se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil), influido por la máxima canonista spoliatus ante omnia restituendus y por la actio spolii recogida en Las Partidas, la legitimación activa reviste una notable amplitud y concurre en todo aquel que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) Animus spoliandi . No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, no obstante, este elemento subjetivo con base en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que establecía que el interdicto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle. El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2011 ha declarado que En cualquier caso no puede confundirse animus spoliandi con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año que establece el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 y que se viene considerando como de caducidad, de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.

Pues bien, el primero de los requisitos, la posesión, no se cumple en el demandante. En el escrito de demanda alega que es el propietario de la vivienda. Tal y como resulta de la documentación que se aporta junto con el escrito de demanda, en fecha 29 de octubre de 2012 compareció junto con su hermana y otorgó escritura pública de aceptación y adjudicación de las herencias de sus padres.

En ella el demandante se adjudicó la nuda propiedad de la finca objeto de este procedimiento y su hermana el usufructo vitalicio. Este usufructo extinguió con el fallecimiento de la usufructuaria en fecha 12 de octubre de 2018, momento a partir del cual se consolidó el demandante como pleno propietario.

En vida de la usufructuaria era ella quien residía en la casa, junto con otras personas. El demandante en el acto de la vista manifestó que había mucho giro allí, que siempre ha habido gente dentro de la casa. Incluso cuando su hermana se puso enferma, había gente en la casa, aunque negó saber quiénes eran.

De estas manifestaciones se deriva, por una parte, que el demandante no era poseedor de la vivienda en el momento del fallecimiento de su hermana, ni lo ha tenido la efectiva posesión con anterioridad a la interposición de la demanda, así como que la usufructuaria toleraba que otras personas residieran en la vivienda.

El artículo 250.1.4º, párrafo según, establece que podrán pedir la recuperación de la plena posesión la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, pero «siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento», lo que, como se ha indicado, no es el caso.

Todo lo expuesto conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia en cuanto afecta al apelante, puesto que no ha sido apelada por los otros dos codemandados.



TERCERO.- Costas.

El hecho de que no exista una prueba clara de que el demandado tenga un título que ampare su estancia en la vivienda propiedad del demandante, así como la diversidad de procedimientos establecidos para la recuperación de la posesión lleva a apreciar las serias dudas de hecho y de derecho que justifica que no se haga imposición de las costas causadas en primera instancia en relación a la demanda interpuesta frente a D. Eulogio Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eulogio contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ibiza en los autos del juicio verbal de los que el presente rollo dimana.

Revocar parcialmente la sentencia en cuanto estima la demanda frente a D. Eulogio .

Desestimar la demanda interpuesta por D. Felicisimo contra D. Eulogio , sin hacer especial mención a las costas causadas en primera instancia por la demanda interpuesta frente a él.

No hacer especial condena en las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.