Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 497/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811348220160437228
Recurso de apelación 497/2019 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION003
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 94/2016
Parte recurrente/Solicitante: Carmela , Calixto
Procurador/a: Noel Mas Baga Munne, Gloria Maymó Edo
Abogado/a: JOSEP VIVES PORTELL, Ramon Canet Camprubí
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 266/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona,a 29 de mayo de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 6 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 94/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION003 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Noel Mas Baga Munne, y Gloria Maymó Edo, en nombre y representación de Carmela y Calixto contra Sentencia de fecha 23/11/2018

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimando la demanda formulada por Carmela contra Calixto DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de los señalados cónyuges y, en su consecuencia. ACUERDO las siguientes medidas.

1.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre.

2.- La guarda y custodia de los menores Ezequiel , Fausto y Desiderio se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

3.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas con los menores de dos tardes intersemanales, que se realizarán los miércoles y los viernes (días de apertura del Punt de Trobada, siendo dichas visitas supervisadas en el Punt de Trobada. El Punt de Trobada deberá informar periódicamente sobre la evolución de dichas visitas.

4.- Se establece la obligación del padre de abonar mensualmente en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 400 euros, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre siendo la citada pensión actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC correspondiente. Los gastos extraordinarios de los menores se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes',

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/04/2020.



CUARTO. En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales Se designó ponente el Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia dictada en la primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras reproducidas en los antecedentes, ha sido recurrida en apelación por las dos partes.

La representación del esposo, parte demandada en el litigio, recurre la sentencia impugnando todas las medidas establecidas (salvo la declaración de divorcio). Solicita que le sea concedida la custodia compartida y que, en consecuencia, se sustituyan las medidas relativas a los alimentos de los hijos por una aportación igualitaria a una cuenta común, de 200 € al mes. Solicita, así mismo que se proceda a la extinción y liquidación del patrimonio de la sociedad de gananciales.

La representación de la esposa, por su parte, pretende con su recurso que se incremente la cuantía de la aportación paterna a los alimentos de los hijos y se fije en 232 € para cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de la actora.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la atribución de la custodia de los hijos comunes, menores de edad, Ezequiel , de catorce años de edad, y Fausto e Desiderio , ambos de once años es de destacar, en cuanto a antecedentes de la relación paterno filial, que los mismos permanecen con la madre desde que se produjo la ruptura de la convivencia entre los litigantes, en 2016, en virtud de las medidas provisionales adoptadas con la orden de protección y alejamiento del demandado dictada en causa penal por violencia sobre la mujer.

Resulta acreditado que el apelante fue condenado por delito de malos tratos y agresión a la mujer por sentencia dictada en causa penal de 5.8.2016. Consta, así mismo, que se ha dictado una nueva orden de protección por Auto de 7.12.2017. La sentencia de primera instancia recoge que la actitud del marido hacia la mujer continúa constituyendo un riesgo para la misma y para los hijos. En el mismo sentido se pronuncian los técnicos del EATAF en su informe, al destacar que el padre no preserva a los hijos del conflicto y desvaloriza a la figura materna.

Consta, por otra parte, que en mismo juzgado de VSLM se siguen procesos de ejecución contra el recurrente por impago de pensiones y por incumplimientos en cuanto al régimen de visitas con los hijos en el PTF.

En conclusión, el recurrente no ha probado, y ni siquiera ha alegado, que haya intentado modificar su comportamiento vindicativo frente a la actora, ni haya asumido sus responsabilidades en la gestión de la ruptura. Aun cuando afirma en su pretensión revocatoria que no existen obstáculos para establecer un régimen de custodia compartida, lo cierto es que no concurre ninguno de los requisitos básicos para establecer un sistema de coparentalidad. Pese a que la sentencia recurrida argumenta de forma extensa los principales impedimentos, entre los que es determinante la previsión del artículo 233-11 del CCCat, es decir, la condena en causa penal por VSLM por agresión en presencia de la hija de trece años, formula su recurso desde una actitud de prepotencia, que es manifestación indiciaria de una personalidad incompatible no solo con el modelo de guarda conjunta, sino también de que sea establecido un régimen de relación paterno filial normalizado.

Lo anterior, no obstante, no impide que en el futuro, si acreditase haber seguido tratamiento terapéutico para superar el bloqueo emocional que le ha generado la actitud agresiva para con la actora y presentase una propuesta atendible tendente a normalizar la relación con sus hijos y a establecer un sistema de colaboración viable con la actora para los cuidados de los menores, puedan modificarse las medidas establecidas, siempre que quede justificado que el interés de los menores, su estabilidad y su seguridad, quedan garantizadas.

En definitiva, la solicitud de custodia compartida carece de un mínimo grado de seriedad, desde el punto de vista técnico jurídico, se ha formulado como estrategia para otros fines como la reducción de los alimentos o la liquidación del patrimonio común, por lo que ha de calificarse de injustificada y temeraria.

El motivo principal del recurso del demandado debe ser rechazado, con lo que también decae la pretensión sobre la modificación del reparto de la carga alimenticia. Por lo que se refiere a la extinción del régimen económico matrimonial, es un efecto 'ex lege' del divorcio, por lo que no es necesario pronunciamiento expreso. En cuanto a la liquidación del patrimonio ganancial, no es la vía del recurso de apelación la adecuada para promoverla ' ex novo'.



TERCERO. - La parte actora impugna, por su parte, la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos. La sentencia de primera instancia ha fijado su cuantía en la cifra de 400 € mensuales para cada uno de ellos, mientras la recurrente solicita que se fijen en 696 €. A esta petición se ha adherido el Ministerio Fiscal.

El artículo 237-9 del CCCat establece los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades y medios de los alimentantes. Y cuando la obligación recae sobre los dos progenitores es necesario asignarle a cada uno de ellos una participación en la carga alimenticia proporcional a sus posibilidades y medios, teniendo en cuenta el nivel de vida de la familia.

En el caso de autos, los ingresos de la madre no superan la cifra de 926 € mensuales, mientras los del demandado han quedado acreditados en 1708 € al mes en una empresa de alimentación.

Se ha de acoger el motivo del recurso puesto que, efectivamente, el demandado mejoró significativamente el nivel retributivo que tenía en el momento de ser dictadas las medidas provisionales. Sus retribuciones mensuales no solo son superiores a los 1.100 € que obtenía antes, sino que en el análisis de los hechos en la primera instancia se computaron los ingresos netos sin advertir que la reducción en la nómina de 400 € obedecía a la retención de la parte de sueldo del demandado por el impago de la obligación alimenticia establecida en las medidas provisionales.

Se ha de ponderar, por otra parte, que la madre, titular de la custodia, ha de soportar una mayor carga alimenticia que la habitual debido al restringido régimen de visitas de los hijos con el padre que, por las razones consideradas en el fundamento precedente, no tiene consigo a los menores ni en los fines de semana alternos, ni tampoco en periodos vacacionales. Por otra parte, consta, por las propias manifestaciones del demandado, que comparte los gastos de su vivienda con una nueva compañera. En consecuencia, el demandado deberá ingresar en la cuenta que la madre de sus hijos la cantidad de 600 € los doce meses del año (200 para cada hijo) en concepto de alimentos ordinarios, más el 50 % de los gastos extraordinarios, tal como ha solicitado el Ministerio Fiscal, y resulta proporcional en relación con los gastos de los menores y la circunstancia de que la actora está en el uso de la vivienda familiar, lo que implica también una aportación en especie por parte del demandado. Otros gastos de naturaleza extraescolar o que pudieran ser convenientes, necesitarán previo acuerdo expreso de los progenitores tanto para su devengo como para la distribución porcentual del gasto.



CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el fallo estimatorio parcial de los recursos, determina que no proceda especial declaración sobre las costas en el recurso de la actora; y, por el contrario, procede imponer las costas de la apelación al demandado recurrente, por la desestimación íntegra de su recurso, con especial declaración de temeridad en la formulación del mismo..

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTMAR y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Calixto , parte demandada en la primera instancia; y debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestos por DOÑA Carmela , parte actora, contra la Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018 del Juzgado de VSLM número UNO de DIRECCION003 (autos nº 94/2016), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los hijos menores; en consecuencia, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente respecto a la contribución económica del padre a los alimentos de los hijos, que se fija en la cifra de 200 € a cada uno de ellos; con efectos desde la fecha de la presente resolución, e incrementos anuales con el IPC de Cataluña; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto al resto de sus pronunciamientos, y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas respecto al recurso de la actora; y con expresa condena en costas al demandado por la apelación que le ha sido desestimada íntegramente, con expresa declaración de temeridad.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.