Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 572/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0096403

Recurso de Apelación 572/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 587/2018

APELANTE:D./Dña. Gervasio

PROCURADOR D./Dña. MARIA IRENE ARNES BUENO

APELADO:PROMONTORIA HOLDING 227 BV

PROCURADOR D./Dña. VICTORIA CARLOTA TERCEÑO JIMENEZ

CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

SENTENCIA Nº 266/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad de Cesión de Crédito, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Gervasio, representado por la Procuradora Dª. María Irene Arnés Bueno y asistido por el Letrado D. Antonio Nieto Bustamante, y de otra, como demandados-apelados: CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. María Elena Medina Cuadros y asistida por el Letrado D. Álvaro Bueno Bartrina; PROMONTORIA HOLDING 227 B.V., representada por la Procuradora Dª. Victoria Carlota Terceño Jiménez y asistida por el Letrado D. Óscar Franco Pujol; EURO KEPAP ISPANYA, S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, sin que conste ante esta Sala Procurador que le represente ni Letrado que le asista.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 81, de Madrid, en fecha dieciséis de mayo de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ACUERDO: DESESTIMAR íntegramentela demanda formulada por DON Gervasio contra CAIXABANK, S.A., PROMONTORIA 227 BV, y EURO KEBAP ISPANYA, S.L.U. EN LIQUIDACION, y, en consecuencia, ABSUELVOa la parte demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta primera instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día catorce de julio de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Gervasio presentó demanda contra Promontoria 227 BV, Caixabank, S.A. y Euro Kebap Ispanya, S.L.U. en liquidación, en cuyo suplico solicitaba que se dicte sentencia por la que A) Con carácter principal: Se declare la nulidad de la cesión del créditos que traen causa al préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Madrid, Don Alejandro Peña Fernández, número 1.751 de protocolo, de fecha 30 de junio de 2.005, y el préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Madrid, Don José Antonio García Noblejas Santa Olalla, número 213 de protocolo, de fecha 17 de enero de 2.008, y que contienen en las Cláusulas 11ª de ambas escrituras, por contravenir lo dispuesto en los arts. 82 y ss. del TRLGDCU y otras leyes complementarias, análogos, concordantes y que resultan de aplicación, y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, y para el de su desestimación. B) Con carácter subsidiario: 1) Se declare que el actor tiene derecho a extinguir el crédito litigioso, referido en el Hecho Primero -primera y segunda- de la demanda, con motivo de la cesión onerosa referida en el Hecho Tercero de la demanda, reembolsando al cesionario, entidad demandada por el precio-valor por el que se ha producido la transmisión de ese crédito, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses desde el día en que éste fue satisfecho que se determinarán en periodo probatorio o, en su defecto, en ejecución de sentencia. 2) Para el caso que fuese desestimada la anterior, se declare el derecho que tiene el actor a pagar el mismo precio satisfecho por la cesión por ir en contra de las exigencias de la buena fe, constituir un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, y causarle un perjuicio, con amparo en los arts. 82 y ss. del TRLGDCU y leyes complementarias que resultan de aplicación, y la Directiva 93/13/CEE, y que se determinará en periodo probatorio o, en su defecto, en ejecución de sentencia.

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión principal, razonando que el actor no ha sido parte en el contrato de cesión de créditos, ni, tampoco, es consumidor en los préstamos hipotecarios, sino fiador, y firmó el contrato de fianza, accesorio del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, actuando en el marco de su actividad profesional o con motivo de los vínculos profesionales que mantenía con la sociedad, lo que excluye su consideración de consumidor en su actuación como fiador, y por ello, la legislación invocada no les es de aplicación. Respecto de la acción subsidiaria planteada, referente a la declaración del derecho a extinguir los préstamos hipotecarios cedidos, con reembolso a la cesionaria-demanda del precio de cesión y demás importes, rechaza en primer lugar la caducidad opuesta por la demandada, por considerar que el plazo de 9 días previsto en el art. 1535 CC debe empezar a computarse desde ese momento en que el deudor tiene un conocimiento cabal y completo de la cesión, lo que en el caso todavía no ha ocurrido porque el cesionario no le ha entregado copia del contrato o escritura en la que se recoge la cesión y todos los elementos necesarios para conocer la forma y precio. No obstante, considera que no existe crédito litigioso, por lo que el actor no tiene derecho a extinguir totalmente la deuda derivada de las pólizas de préstamo cedidas. Razona que tiene tal consideración el crédito que habiendo sido reclamado judicialmente, su existencia y exigibilidad es contradicha o negado por el demandado y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente o exigible. Aprecia que la oposición planteada por el actor en autos de proceso de ejecución, cuyo contenido se desconoce, no obsta tal conclusión, por considerar que se excluye el carácter litigioso del crédito cuando el pleito sobre el mismo ha finalizado y deja de serlo cuando el auto que resuelve la oposición adquiere firmeza. Razona que si bien en el caso no se puede afirmar que sea firme el auto que resuelve la planteada por el allí ejecutado, porque no ha sido aportado como era carga del actor, del contenido de la oposición se desprende que no se cuestiona la existencia de contienda sobre la validez del crédito, sino la formulación de motivos de oposición a su ejecutividad, lo que no integra el puesto del artículo 1.535 CC. Rechaza también que pueda calificarse como litigioso el crédito a resultas de que en el Concurso Abreviado de Euro Kebap Ispanya, S.L.U. seguido ante Juzgado de lo Mercantil de Toledo y por el hecho de Caixabank, S.A. haya formulado recurso de apelación contra el Auto que aprueba el plan de liquidación, porque según razona, no se va a resolver en ese recurso pendiente sobre la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades o condiciones del crédito, sino sobre el derecho de veto del acreedor privilegiado en determinadas circunstancias de transmisión de unidad productiva en el plan de liquidación. Apreciando por tanto que no existe crédito litigioso, rechaza la pretensión subsidiaria primera ejercitada. Por último, considera que tampoco tiene derecho el actor a que se declare su derecho a pagar por el crédito cedido el mismo precio satisfecho por la cesión por parte de la demandada, ya que no le es de aplicación al actor la normativa de consumidores y usuarios que invoca como fundamento de su petición. En consecuencia, desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza el actor y solicita en esta segunda instancia que se le reconozca el derecho a extinguir los préstamos hipotecarios en los términos solicitados en la pretensión subsidiaria primera de la demanda. En su recurso alega infracción del art. 1535 del CC por entender que el crédito es litigioso en cuanto, por un lado, se halla inmerso en el proceso de ejecución de títulos no judiciales nº 296/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Illescas, en el que el aquí apelante planteó oposición e invocó también la falta de acción; y por otra parte, por encontrarse el crédito inmerso en el Concurso de acreedores en el que dicha entidad ha formulado recurso de apelación contra el auto que aprueba el plan de liquidación.

SEGUNDO.-La cuestión a resolver, por tanto, es si se está ante un crédito litigioso por hallarse inmerso en proceso de ejecución para su efectividad, o por haber sido discutido en el concurso de acreedores el plan de liquidación aprobado.

A tales efectos interesa traer a colación la reciente STS de 5 de marzo de 2020 (ROJ: STS 728/2020) en que interpretando el art. 1535 del CC reitera la anterior doctrina jurisprudencial sentada al efecto que sigue el criterio restrictivo, declara que ' La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma: 'aunque en sentido amplio, a veces se denomina 'crédito litigioso' al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , 'crédito litigioso', es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una 'litis pendencia', o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración'.

La sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos: 'aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )'.(...)

En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia 464/2019, de 13 de septiembre .

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: uno temporal y otro material o de contenido. En cuanto al primero, la pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito. Como dice la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre , el art. 1535 CC establece el día inicial desde el que puede considerarse que un crédito es litigioso (desde que se conteste a la demanda, o haya precluido el plazo de contestación, como se deduce de nuestra sentencia 976/2008 ), pero no el final. Este término final lo situó la citada sentencia 690/1969, de 16 de diciembre , en la firmeza de la sentencia o resolución judicial, al declarar: 'una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento, se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de ' crédito litigioso', se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción'.

Además, como señala la sentencia 149/1991, de 28 de enero , el crédito puesto en litigio no puede consistir en una relación jurídica obligacional ya agotada o consumida en el momento en que se ejercita la acción del art. 1.535 CC .

En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados.

Finalmente, ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y la facultad del art. 1.535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate). Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC , cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso. (...)

A la luz de las anteriores consideraciones debemos ratificar el concepto de crédito litigioso que ha venido ofreciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala desde la clásica sentencia de 14 de febrero de 1.903 , pasando por las más recientes sentencias 690/1969, de 16 de diciembre , 976/2008, de 31 de octubre , 165/2015, de 1 de abril , hasta llegar a la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre , considerar como tal 'crédito litigioso' aquél que 'habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible [...]'. O dicho en otros términos: son créditos litigiosos 'aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )' -cfr. 976/2008, de 31 de octubre-. Por tanto, aplicando la interpretación asumida por dicha doctrina jurisprudencial, la posible existencia de un pleito que verse sobre la naturaleza, condiciones u otras vicisitudes a que se refiere la sentencia 149/1991, de 28 de febrero , necesitará para generar el derecho previsto en el art. 1.535 CC afectar también a la propia existencia o exigibilidad de la obligación (vid. sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ).'.

Pues bien, en el presente caso no cabe entender que estemos ante créditos litigiosos, pues aquellos sobre los que se pretende ejercitar el retracto se hallan inmersos en proceso de ejecución y no en proceso declarativo, sin que ha sido cuestionada directamente su existencia en dichos autos de ejecución, pues si bien el ejecutado formuló oposición en ese procedimiento, la misma se fundó en motivos procesales y no en motivos de fondo. Así, cuestionando la ejecutividad del título que dio lugar a ella, alegó nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el mismo los requisitos legales para llevar aparejada la ejecución, así como su falta de eficacia. Por tanto, atendiendo al concepto restringido de crédito litigioso preconizado por la jurisprudencia, resumido y reiterado en la citada Sentencia del Alto Tribunal, no cabe entender que aquellos objeto de la pretensión merezcan tal consideración, compartiendo por ello este Tribunal el criterio del Juzgador de primera instancia.

Por otra parte, y siguiendo el mismo criterio, el recurso de apelación presentado por Caixabank en el procedimiento concursal con amparo en el art. 149.2 de la LC tampoco otorga el carácter de litigioso a los créditos sometidos al concurso. Éste no es un proceso declarativo, sino que es un procedimiento cuyo objeto es la satisfacción de los créditos en supuestos de insolvencia del deudor y en él una vez comunicado por el acreedor y reconocido el crédito por la administración concursal, como es el caso contemplado, no se cuestiona su existencia, si acaso la forma en que haya de ser satisfecho. El recurso planteado en el seno del concurso por la referida acreedora aquí apelada tiene por objeto el reconocimiento de su derecho a exigir, como acreedora privilegiada, su conformidad expresa para la transmisión del inmueble que garantiza su crédito por importe sustancialmente inferior al valor del mismo, cuyo planteamiento, no pone en entredicho el crédito mismo, ni genera incertidumbre sobre su existencia o exigibilidad y por tanto puede ser en este sentido litigioso.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación, por lo que procede imponer las costas causadas en esta al apelante ( art. 398 en relación con el 394 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gervasio contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 81 de Madrid en autos de Juicio Ordinario núm. 587 de 2018, y CONFIRMAMOSdicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la presente devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.