Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 435/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.1-2018/0000602
Recurso de Apelación 435/2019
Autos nº: 59/2018
Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
APELANTE: D. Jorge
PROCURADORA: Dña. MARIA JESUS LORENZO CUESTA
APELADA: Dña. Berta
PROCURADOR: D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
S E N T E N C I A Nº 226/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 29 de abril de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
divorcio seguidos, bajo el nº 59/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 ,
entre partes:
De una, como apelante, don Jorge , representado por la Procuradora doña. María Jesús Lorenzo Cuesta.
De la otra, también como apelante, doña Berta , representada por el Procurador don Fernando Ruiz de Velasco
Martínez de Ercilla.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el procurador Sra. Villamana Herrera en representación de Dª. Berta y de la otra como demandado D. Jorge , en situación procesal de rebeldía en éstos autos , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Dª. Berta y D. Jorge , con todos los efectos legales inherentes, y con adopción de las siguientes MEDIDAS : 1ª. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia, quedando asimismo revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2ª. Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores Carlota , nacida el NUM000 de 2.005, y Concepción , nacida el NUM001 de 2.007, , a la madre,y lo anterior sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores y ello implica la participación de los dos en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijas, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo ( público o privado) o actividades extraescolares a realizar ( deportivas, formativas o lúdicas y en general todas aquellas que constituyen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos cónyuges ); en la autorización de cualquier intervención médica, preventiva, curativa o quirúrgica incluidas las estéticas ( salvo casos de urgente necesidad), tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento de los menores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión así como en la decisión sobre la realización o no de un acto social relevante y el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontraran los menores en el momento de ser realizado; en la fijación y posteriores traslados de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente y/ o apartarlos de su entorno habitual.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

3ª. En cuanto al régimen de visitas y estancias de las hijas menores con el progenitor no custodio, e stando actualmente el padre interno en centro penitenciario las visitas de sus hijas con él se desarrollarán en la forma y tiempo que autorice el mencionado centro.

Una vez que D. Jorge se encuentre en libertad sus hijas tendrán derecho a estar y pasar con él : fines de semana alternos, desde los sábados a las 12 horas hasta las 20 horas del domingo , debiendo verificarse las recogidas y entregas de los menores en su domicilio. En tanto esté en vigor entre los progenitores una prohibición de aproximación y/o comunicación las entregas y recogidas se verificarán a través de tercero de confianza de ellos.

Durante las vacaciones escolares de Navidad las menores pasarán un periodo con el padre y el otro con la madre, quedando al acuerdo de éstos la elección del período de disfrute. El primer período se iniciará a las 10 horas del día 24 de diciembre y finalizará el 30 de diciembre a las 20 horas. El segundo período comenzará el día 30 de diciembre a las 20 horas y finalizará a las 20 horas del día 6 de Enero. A falta de acuerdo entre los padres éstos se alternarán cada año en distintos períodos, correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

En Semana Santa las menores pasarán un año con el padre y otro con la madre en años alternos. A falta de acuerdo los años impares los pasará con el padre y los pares con la madre. El periodo de estancia con el progenitor no custodio se iniciará a las 12 horas del Miércoles Santo hasta las 19 horas del día anterior al de inicio de las vacaciones escolares.

Durante las vacaciones escolares de verano, las menores pasarán un mes con cada progenitor ( julio / agosto ) .

Las vacaciones se dividirán en cuatro períodos de duración quincenal determinada en que se turnarán los progenitores: 1. Primer período, desde las 12 horas del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio.

2. Segundo período, desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3. Tercer período, desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4. Cuarto período, desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

A falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos treinta días de antelación al día de su inicio.

Durante los períodos de estancias prolongadas de los menores con uno de los progenitores (vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana .

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono,e-mail,carta, etc siempre que no se produzcan de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales al normal y cotidiano desarrollo de la vida del menor.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro, durante los períodos vacacionales, el lugar en el que se encuentra el hijo, dirección y teléfono.

En caso de existir medida cautelar o pena impuesta a los progenitores que les impida la comunicación esas comunicaciones habrán de hacerse a través de tercero de confianza.

Los periodos vacacionales vendrán determinados por el centro educativo al que acudan las menores .

4ª. En cuanto al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar ,no ha lugar a hacer pronunciamiento según indica la propia Dª. Berta 5ª. En lo relativo a la pensión de alimentos a satisfacer D. Jorge a sus hijas menores se fija en la cantidad mensual de 200 euros mensuales, por cada una de sus hijas, lo que determina UN TOTAL DE CUATROCIENTOS EUROS AL MES , cantidad que habrá de ser satisfecha, en doce mensualidades, los cinco primeros días de cada mes en la c/c designada por Dª. Berta en éstas actuaciones nº NUM002 . Dicha cantidad se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC a partir del primer año de vigencia de esta sentencia.

Los gastos extraordinarios respecto de las menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores previa justificación y acreditación de su pago por aquel que lo haya satisfecho en los términos previstos en el artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y todo lo anterior sin que haya lugar a hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jorge , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije como pensión 200 euros al mes y que quede suspendida mientras dure la prisión del Sr. Jorge y se alega entre otras razones que el padre se encuentra en prisión sin percibir ingreso de ningún tipo y refiere la vulneración del artículo 146 del Código civil, y concluye que las hijas están perfectamente cuidadas .



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de las hijas comunes de 15 y 8 años de edad, como nacidas el NUM000 de 2005 y NUM001 de 2012 y cuya suspensión se propugna.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión en los términos acordados si tenemos en cuenta que en modo alguno constan los ingresos del padre valorando, especialmente, que el mismo, según se acredita en los autos, permanecía ingresado en centro Penitenciario cumpliendo condena.

En este sentido la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el llamado mínimo vital - valga por todas la sentencia de 14 de noviembre de 2016 - conlleva la estimación del recurso planteado.

En efecto, dice la citada resolución: '...La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

'En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .' 'se casó la sentencia recurrida en la número 184/2016, de 18 de marzo, pues se tuvo en cuenta la doctrina antes recogida así como la penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, para inferir que en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

4.- Las circunstancias a ponderar son las siguientes: (i) El recurrente por sentencia de 18 de octubre de 2013 sobre modificación de medidas, viene obligado, en virtud del acuerdo homologado, a abonar a cada uno de sus dos hijos en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 100 €.

(ii) En la fecha en que se dictan las sentencias de las instancias se encontraba sin empleo y sin percibir prestación o subsidio por tal circunstancia, por haberse extinguido éste el 22 de diciembre de 2013.

5.- Aplicando a las anteriores circunstancias la doctrina de la Sala antes expuesta, procede acordar la suspensión de la aplicación alimenticia que tiene el recurrente para con sus hijos, si bien por un tiempo máximo de seis meses en los que habrá de gestionar con la administración concursal el posible crédito que tenga derivado del concurso de acreedores de la empresa en que prestaba sus servicios, así como para instar, en su caso, ayudas sociales para atender a la alimentación complementaria de sus hijos.'.

Consta que el ahora recurrente se encuentra ingresado en prisión - así lo manifiesta la demandante en el escrito rector del procedimiento y así se acredita en las actuaciones, en el que consta información sobre su cumplimiento de condena en Madrid Vll Estremera- y no se prueba conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.., que cuente con algún tipo de prestación y asimismo no se acredita que la madre tenga ingresos (refiere en su demanda ser ayudada por sus padres).

Cierto que las menores no tienen especiales o excepcionales gastos de formación y educación generando los gastos propios y habituales de unas niñas de su edad.

En tales circunstancias la Sala estima que la prestación alimenticia acordada en sentencia ha de quedar suspendida en tanto en cuento el padre no cuente con ingresos extremos éstos que han de ser debidamente justificados por el interesado presentando mensualmente en el Juzgado la documentación acreditativa de tales circunstancias, razones por las que con estimación sustancial del recurso planteado procede revocar en este punto la sentencia recurrida que por otra parte no es pertinente, en este momento, modificar en la cuantificación alimenticia y ello al margen de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del CC.. si concurren, en su caso, las condiciones para ello.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación sustancial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Jorge debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en el asunto sobre divorcio contencioso bajo el cardinal 59/2018, en el sentido de declarar y disponer que la prestación alimenticia acordada en la referida sentencia ha de quedar suspendida en tanto en cuento el padre no cuente con ingresos extremos éstos que han de ser debidamente justificados por el interesado presentando mensualmente en el Juzgado a quo la documentación acreditativa de tales circunstancias.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0435 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe