Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 966/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000966/2019 Sección Séptima
SECCIÓNSÉPTIMA
SENTENCIA Nº 266
Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:
Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a doce de junio de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario [ORD] - 000858/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s JESÚS79 CP, dirigido por el/la letrado/a D/
Dª. MARIO MOLLA LLOSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARÍATERESA ESTEBAN MENSUA, y
de otra como demandados - apelado/s Moises y Elisenda , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARÍAISABEL
MARTI ARCE y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL ANGEL HERNÁNDEZSANCHIS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/ Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, con fecha 25-7-2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 VALENCIA contra Dª Elisenda y D. Moises , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y en su consecuencia, debo de absolver y absuelvo a los citados demandados de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante/demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 8-6-2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de la CP del Edificio ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia formuló demanda de juicio ordinario contra doña Elisenda y don Moises , por realizar obras ilegales en un elemento común de la comunidad consistentes en derribar la fachada posterior del inmueble.

Sustenta su pretensión en que los demandados son propietarios de las viviendas puertas NUM001 y NUM002 de la escalera NUM003 del edificio ubicado en Valencia, calle DIRECCION000 nº NUM000 , fincas registrales NUM004 y NUM005 , si bien las notificaciones se le hacen a la mercantil Complesan SL.

Los demandados han derribado la fachada trasera del inmueble que da al patio interior, fachada que constituye un elemento común, sin la autorización y sin comunicar la obra. Por ello pide que la demandada vuelva a levantar la pared trasera eliminada. Además también ha cerrado el balcón, pero dicho cerramiento está permitido pero el derribo de la pared trasera no.

En su momento, la demandada remitió a la Comunidad de Propietarios un informe en cuyas fotografías se apreciaba que se había derribado la fachada posterior. Ante ello, la Comunidad de Propietarios adoptó varios acuerdos sobre esta cuestión exigiendo la reposición de la fachada y autorizando a la Presidenta a entablar las correspondientes acciones legales.

1.- El día 1 de diciembre de 2015 en la junta General ordinaria de la Comunidad, en el punto sexto del orden día.

2.- En la junta General Extraordinaria 18 de mayo de 2016, en el punto 2 se vuelve a tratar el tema de las obras ejecutadas por los demandados, concediéndoles 90 días para revertir la fachada.

3.- En la junta General Ordinaria celebrada el 24 de mayo de 2017, en el punto 4 se acuerda otorgar poderes a Abogados y Procuradores para exigir judicialmente a los demandados la reposición de la fechada.

Termina su demanda suplicando que se declare la ilegalidad de la obra y se obligue a los demandados a reponer el elemento común, la fachada posterior, a su estado anterior, en el plazo de un mes y, de no hacerlo, se autorice a la Comunidad de propietarios a ejecutar la obra a su costa.

La representación procesal de doña Elisenda y don Moises opuso a la pretensión actora invocando, en primer lugar, la prescripción de la acción porque en el año 1990, cuando compraron las dos viviendas las unieron pero el derribo de la fachada fue realizado por el anterior propietario el Sr. Edmundo al adquirir los dos pisos en el año 1982 pues utilizaba el balcón como pasillo distribuidor, por lo expuesto, tanto si se estima que la acción tiene carácter real como si se considera que es personal ya estaría prescrita.

Añade que no han ejecutado obras ilegales ni han derribado la fachada posterior. Cuando adquirieron las viviendas, los pisos ya estaban agrupados en uno solo y con una única puerta de acceso y la pared ya estaba derribada pues el balcón hacía las funciones de pasillo distribuidor. Los estatutos autorizaban a realizar obras de acondicionamiento y lo único que ellos han ejecutado ha sido eliminar dos puertas acristaladas de suelo a techo.

Según el informe del arquitecto don Eutimio , se han realizado obras de reforma y acondicionamiento: el balcón se ha cerrado e incorporado a la distribución anterior por el propietario anterior. Los Estatutos les autorizan a segregar, agrupar, etc. Las obras que realizó el anterior propietario fueron consentidas. Con las primitivas obras, el cerramiento tomó las funciones de fachada. La actora ha actuado con abuso de derecho.

Existieron unos acuerdos de la CP y pese a que no impugnaron los demandados pueden oponerse a la demanda.

La sentencia de instanciarechaza la prescripción y desestima la demanda.

Contra dicha resolución se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: < < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado." Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. - Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.- A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia.

En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO . La parte actora apelante, inicia su escrito de recurso describiendo la situación arquitectónica del inmueble, precisando que la fachada trasera es una pared de ladrillo cara vista con dos huecos: una venta y una puerta de acceso al balcón. La pared de ladrillo es el cierre del edificio, y si bien la Comunidad de Propietarios permite que acristale el balcón, no permite derribar la pared de ladrillo por ser la fachada posterior.

Como primer motivo de su recurso la parte apelante alega que si bien la sentencia de instancia desestima la demanda porque la eliminación de la fachada caravista no fue realizada por lo demandados, se realizó, al menos en el año 1990 y la obra ha sido conocida y consentida por la comunidad, pues es notoria y visible, ello no fue así, pues como ha quedado probado en autos, la comunidad de propietarios no ha autorizado la eliminación de un elemento común en general, y no existe prueba alguna en autos que acredite que la pared de ladrillo caravista se eliminó antes de 1990 y, en todo caso, la obligación de restituir la fachada a su estado original es propter rem y se exige a quien sea el propietario, sin perjuicio del derecho del actual dueño a repetir contra el anterior.

Las partes no discuten que se ha derribado la fachada posterior. En las fotografías del informe que se aporta con la demanda y que se confeccionó a instancias de la demanda se advierte que no es cierto que la fachada se hubiera derribado con anterioridad, pues el grosor de la pared eliminada es mayor que el grosor de cualquier ventanal. El perito, en el minuto 30,10 y 44 admite que cuando él entró en la vivienda, parte de la pared de ladrillo caravista existía.

La parte apelada oponeque la demandante se basa en unas fotografías que carecen de fecha y no se sabe a qué corresponden. En las viviendas de los demandados, desde su compra, no ha existido pared de caravista.

La demandante no ha aportado ningún informe pericial que avalara en qué fecha se derribó la pared. El perito sostiene que los demandados únicamente han sustituido la carpintería de aluminio por otra, respetando la configuración y el cierre de la fachada.

Como segundo motivo de su recurso, en el apartado tercero, la parte alega la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con las pruebas practicadas sobre la supresión de la fachada trasera.

No consta ninguna petición ni comunicación sobre la realización de las obras. La comunidad no tiene noticias de obras. Cuando los demandados compraron las viviendas, las mismas no estaban agrupadas. Quien alega una fecha para el derribo debe probarlo y no hay prueba alguna que lo acredite. El plano que aporta la demandada, como documento número 4, no acredita que la fachada posterior estaba derribada, pues la misma se refleja en el plano.

El consentimiento de la comunidad ha de ser probado por quien lo alega. El consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente.

Como tercer motivo de su recurso, alegación cuarta, la parte esgrime el error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de un consentimiento tácito. Está probado que la fachada trasera es un elemento común y que ha sido eliminado por la demanda sin la autorización ni consentimiento de la CP. La demandada, en sus manifestaciones ante la comunidad siempre se ha comprometido a restituir la fachada posterior, indicando que no lo hacía por un problema de liquidez.

Existen unos acuerdos para que se restituya la fachada a su estado original y no fueron impugnados por la demandada. Durante la ejecución de las obras y después, al estar colocados los ventanales, no era posible conocer lo que se estaba haciendo en el interior. Los comuneros pueden unir los inmuebles vertical y horizontalmente, pero ello no significa que puedan eliminar los elementos comunes.

Como cuarto motivo de su recurso, alegación quinta, la parte rechaza la existencia de abuso de derecho. No existe porque la CP está ejerciendo un derecho y está amparada por la normativa aplicable. Los restantes propietarios que han cerrado el balcón ha mantenido la fachada trasera.

La parte apelada oponeque existe abuso de derecho y no era necesario impugnar el acuerdo. Además, van en contra de sus propios actos

CUARTO. Esta Sala considera que el recurso ha de estimarse partiendo de las siguientes consideraciones: Primero: a) el día 20 de agosto de 2015, el administrador de la comunidad remite un correo electrónico a la demandada, manifestándole las quejas de los vecinos por las obras que está realizando. Le pide copia de la licencia de obras y del proyecto y le recuerda que no puede realizar modificaciones en los elementos comunes.

La demandada le contesta por un correo electrónico de 24 deagostosiguiente en el que le indica que no están modificando la fachada o elemento común alguno. Que ya no se pica y están a punto de terminar y que sentía las molestias.

b) Por correo electrónico de 10 de septiembre de 2015, don Eutimio , a instancias de la parte hoy demandada, remite a la administración del inmueble un informe con relación a las actuaciones sobre la vivienda.

Este informe obra en autos al folio 20. En el mismo podemos leer que la obra que se ha previsto es "el levantado de las carpinterías pertenecientes al tramo de fachada interior, compuesto por hoja de ladrillo caravista, así como los machones de obra contiguos y la sustitución de la carpintería de aluminio existente sobre el balcón [...] La eliminación de las carpinterías así como de los machones de ladrillo caravista en la zona del balcón no supone perjuicio a la estructura general del inmueble nimenoscaba las condiciones de habitabilidad y seguridad estructural del " En la página 5 del informe se han incorporado unas fotografías en las que se comenta que "el cerramiento de ladrillo caravista apoyaba en el forjado y remataba sobre la viga plana interior del voladizo. Se aprecia que no se ha intervenido sobre los pilares existentes.

c) La demandada a su contestación ha acompañado un plano de los dos inmuebles, sin fecha, que según afirma, presenta el estado de las viviendas cuando los adquirieron, pues al folio 48, en el escrito de contestación nos dice: "Desde hace más de 30 años, ambos pisos están agrupados quedando su distribución como está reflejada en el plano que se acompaña como documento nº cuatro de la contestación, por tanto [...] NO EXISTÍA PARED, sino dos puertas acristaladas de suelo a techo de carpintería móvil, actuando el propio balcón de pasillo distribuidor de las distintas habitaciones [...]" d) En la junta general ordinaria celebrada el día 1 de diciembre de2015, la comunidad actora, como punto nº 6 del orden del día, se analiza la reforma realizada por los demandados. Se hace constar que la señora Elisenda expone a la Junta la obra que ha realizado y aporta un informe técnico del encargado de la obra. Se indica que después de un amplio debate, y como la Junta ya acordó en el pasado hacer revertir las modificaciones efectuadas en elementos comunes a varios vecinos, se acuerda requerir a la Sra Elisenda para que "devuelve la fachada a su estado original".

e) En la vista oral, declaró don Eutimio y manifestó que cuando estuvo allí estaba la fachada de ladrillo caravista, así como que se estaba trabajando en el ladrillo caravista y que aún existía parte de la pared de ladrillo caravista.

d) También declaró don Marino que intervino como albañil e indicó que sí que existía ladrillo caravista.

Cuando analizamosestos documentos, así como las manifestaciones del testigo y del testigo perito podemos extraer las siguientes conclusiones: Que la demandada fue advertida de la irregularidad de la obra que estaba ejecutando desde el primer momento, cuando aún estaba ejecutándola.

Que cuando ejecutó las obras en la fachada del inmueble no existía un muro de cristal diáfano, sino una pared de ladrillo caravista, como se desprende de las manifestaciones de los testigos y del propio plano que ella aporta como documento número 4 en el que aparecen grafiados los muros de ladrillo caravista (f. 114) Que fue requerida por la comunidad de propietarios para reponer la fachada y no impugnó el acuerdo.

Segundo: a) El día 18 de mayo de 2016se celebra una Junta General Extraordinaria por la Comunidad, en la que tratan la cuestión relativa a las obras de las viviendas propiedad de los demandados, en el punto 2 del orden del día. Se alude al incumplimiento del acuerdo anterior. La Sra. Elisenda , que se halla presente en la junta, "alega que no ha podido realizar las obras para devolver la fachada a su estado original por falta de liquidez en estos momentos".La junta le requiere para que fije un plazo, y la señora manifiesta que lo determinará en los próximos días. La Junta acuerda que, si transcurridos 90 días, no ha devuelto la fachada a su estado original, se le requerirá fehacientemente para que cumpla lo acordado.

b) Como documento número 4 (f. 19), consta un escrito de la Sra. Elisenda , dirigido a la Comunidad de Propietarios, recibido el día 4 de julio de 2016. Entre otras manifestaciones indica que únicamente ha quitado las puertas de acceso del balcón a la casa; también afirma que su alteración pasa inadvertida, por todo ello concluye: "solicito que no se me pida que restablezca la fachada retranqueada. No esta ni quitada, solo está lucido. Estoy en un momento muy delicado a nivel personal y económico. Vuelvo a pedir disculpas en lo que haya podido molestar." Estimamos que dela lectura y examen de estos dos documentos igualmente se desprende que es la demandada la que ha demolido la fachada de ladrillo caravista, puesto que en ningún momento invoca que tal fachada ya no existía cuando adquirió las viviendas, e igualmente manifiesta que no la repone por problemas económicos.

En tercer lugar: a) Vuelve a examinarse la cuestión concerniente a las obras ejecutadas por los demandados en sus viviendas en la junta general ordinaria celebrada el 24 de mayo de 2017, en el punto 4 del orden del día, en el que se hace constar que la demandada no ha repuesto la fachada, y se da cuenta de un escrito que ha presentado la Sra. Elisenda . La junta acuerda que la presidenta nombre abogado y procurador en defensa de los intereses de la comunidad.

En el mencionado escrito, que es un correo electrónico remitido por la Sra Elisenda al administrador de la comunidadel día anterior, se indica que la actual fachada es el acristalamiento colocado hace más de 20 años y termina pidiendo que no se le haga gastar un dinero, que no tiene, y que se de el tema por zanjado.

Consideramos de especial relevancia, tras valorar estos documentos, la circunstancia de que la demandada no ha impugnado ninguno de los acuerdos por los que se le exigía la restitución de la fachada y, en ningún momento atribuye a sus anteriores propietarios su demolición.

En cuarto lugar, partiendo pues de estos antecedentes hemos de concluir estimando la demanda puesto que no existe duda alguna de que la parte demandada ha procedido a demoler la fachada de ladrillo caravista que constituía la fachada del edificio, alterando un elemento común sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios y, conforme al artículo 7 de la LPH, sobre los elementos comunes los comuneros no puede realizar alteración alguna sin autorización de la Comunidad de Propietarios, extendiendo dicha necesidad de acuerdo tanto a los aspectos estructurales o de seguridad como a los estéticos del edificio. Así, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 4 de abril de 2014, Roj: STS 2463/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2463 , Nº de Recurso: 654/2012, Nº de Resolución: 164/2014Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO nos dice: " 2.Como cuestiones previas al examen de los motivos planteados debe señalarse, respecto de la impugnación del primer motivo que realiza la parte recurrida en su escrito de oposición, que si bien es cierto que la parte recurrente cita únicamente la sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 2010 , no obstante, su referencia se considera suficiente para justificar el interés casacional del presente caso en orden a la doctrina jurisprudencial de esta Sala manifestada, entre otras, en las sentencias de 17 de noviembre de 2011(RC 1439/2009 ) y 28 de marzo de 2012 (RC 349/2009 ). En relación al segundo motivo formulado debe señalarse que incurre en una clara causa de inadmisión al plantear en esta sede la revisión de la valoración probatoria, de modo que no debe ser atendido.

3. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, el primer motivo planteado debe ser estimado.

4. La aplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrollan las sentencias citadas al caso enjuiciado lleva a las siguientes consideraciones. En primer lugar, debe destacarse que la interpretación sistemática de los artículos 7 y 11 LPH no permite que la debida autorización de la Comunidad de Propietarios quede condicionada o reconducida exclusivamente al alcance de dicha alteración en la estructura o seguridad del edificio, sino que basta con esta alteración se produzca en la configuración estética o estado exterior que presente la fachada del edificio. En segundo lugar , porque la valoración de esta alteración no responde a los criterios interpretativos meramente subjetivos de las partes, sino a parámetros objetivables en todo caso, resultando probado, como expresamente reconoce la sentencia recurrida, el distinto color del repintado efectuado. Por último, y en tercer lugar, como acertadamente señala la sentencia de Primera Instancia, debe destacarse que la alegación del agravio comparativo, respecto de otras presuntas modificaciones no autorizadas previamente, no exime de la necesaria autorización máxime, supuesto del presente caso, cuando ni siquiera se da el presupuesto de identidad que la comparación requiere (Thema decidendi), con referencia a cerramientos de terrazas e instalación de aparatos de aire acondicionado de los que se desconoce si fueron precedidas del acuerdo comunitario conforme a las exigencias legales." En el presente caso, la comunidad ha adoptado hasta tres acuerdos que no han sido impugnados por los hoy demandados; acuerdos que son plenamente ejecutivos, y en todosellos se exige la reposición de la fachada a su estado original. No debemos olvidar que, conforme a lo establecido en el artículo 17. 9 de la LPH, los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este artículo obligan a todos los propietarios.

Así mismo, estimamos acreditado que ha sido la parte demandada quien ha retirado o demolido la fachada de ladrillo caravista original del inmueble, pero, aunque no lo hubieran realizado los actuales propietarios, seria irrelevante a los efectos de la presenta demanda puesto que, como propietarios, vienen obligados a reponer los elementos comunes a su estado primitivo, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitar contra los autores materiales de la demolición.

También hemos de rechazar todas las alegaciones concernientes a la existencia de un consentimiento tácito por parte de la comunidad puesto que consta que, desde el inicio de las obras, el administrador ya se puso en contacto con los demandados para advertirles de las quejas sobre las obras y la necesidad de aportar una copia de la licencia de obras y del proyecto y les advirtió sobre la prohibición de alterar ningún elemento común.

Tampoco podemos hablar de abuso de derecho porque se les ha requerido en diversas ocasiones y se les ha concedido un plazo prudencial para realizar las obras y consta que en ocasiones anteriores se ha obligado a otros comuneros a reponer los elementos comunes alterados

QUINTO. Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando la demanda, declaramos la ilegalidad de la obra realizada por los propietarios demandados consistente en el derribo de la pared/fachada posterior del edificio, y condenamos a doña Elisenda y a don Moises a que repongan la fachada posterior -pared- a su estado anterior/original en el plazo de un mes desde que se dicte sentencia, debiendo dejar tal elemento común con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presenta el resto de la fachada posterior. Si no se realizasen las obras se autorizará a la comunidad de propietarios a ejecutarlas por sí misma y a cuenta de los demandados.

Al amparo de los artículos 398 y 394 de la LEC se condena a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia y, al estimarse el recurso, no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble ubicado en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Valencia contra la Sentencia de fecha 25 de julio de 2019 dictada en los autos número 858/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Valencia, resolución que revocamos y, en su lugar: a) Declaramos la ilegalidad de la obra realizada por los propietarios demandados consistente en el derribo de la pared/fachada posterior del edificio.

b) Condenamos a doña Elisenda y a don Moises a que repongan la fachada posterior -pared- a su estado anterior/original en el plazo de un mes desde que se dicte sentencia, debiendo dejar tal elemento común con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presenta el resto de la fachada posterior.

c) Si no se realizasen las obras se autorizará a la comunidad de propietarios a ejecutarlas por sí misma y a cuenta de los demandados.

d) Se condena a los demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia.

e) No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe Recurso de Casación por interés casacional, al haberse tramitado atendiendo a la materia, siempre que en la resolución concurran los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de 20 días, Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a doce de junio de 2020.