Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 40/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 40/19
SENTENCIA Nº 266/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados Dª Mª FE ORTEGA MIDSUF D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER
SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, con el nº
1304/2016, por D. Leandro y Dª Alejandra representados en esta alzada por el Procurador Dª Mª Asunción
García de la Cuadra Rubio y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Barrau Descompte contra PAQUITO TECLA
SL, D. Maximino y D. Millán representados en esta alzada por los Procuradores Dª Maria Luisa Izquierdo
Tortosa y Dª Elena Gil Bayo, respectivamente, y dirigidos por los Letrados Dª Elena Valentín Pedro y D. Jose Luis
Martínez Galvañ, respectivamente, y contra D. Pedro representado en esta alzada por el Procurador D. Jesús
Zaragoza Gomez de Ramon y dirigido por el Letrado Dª Isabel Torrubia Arenas, pendientes ante la misma en
virtud de los recursos de apelación interpuestos por PAQUITO TECLA SL, D. Maximino y D. Millán .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Valencia, en fecha 24/9/18, contiene el siguiente: 'FALLO: 1.- Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la D.

Leandro y Dª Alejandra frente a PAQUITO TECLA,S.L., D. Maximino , D. Pedro y D. Millán , debo declarar y declaro la existencia de vicios y defectos constructivos en la vivienda de los demandantes sita en Jávea (Alicante), CALLE000 nº NUM000 , hoy NUM001 , condenando: - a todos los demandados a que con carácter solidario realicen a su costa en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, las obras necesarias para reparar las deficiencias relacionadas en los apartados i), ii) iii), iv, v, vi, viii, xii, xiii y xiv del Hecho Noveno de la demanda, llevando a cabo la reparación conforme al Presupuesto de reparación inserto en el informe del perito de designación judicial D. Luis Manuel . - A PAQUITO TECLA,S.L. y a D. Maximino con carácter solidario a realizar a su costa en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, las obras necesarias para reparar las deficiencias y remates relacionados en los apartados vii, ix, x y xii del Hecho Noveno de la demanda, llevando a cabo la reparación conforme al Presupuesto de reparación inserto en el informe del perito de designación judicial D. Luis Manuel . Se condena en costas a los demandados.

2.- Se desestima la reconvención formulada por PAQUITO TECLA,S.L. frente a D. Leandro y Dª Alejandra , con imposición de costas a la reconviniente.

3.- Se desestima la demanda interpuesta por PAQUITO TECLA,S.L. frente a D. Leandro y Dª Alejandra , con imposición de costas a la demandante.'.

En fecha 17/10/18 se dicto Auto de aclaración en el que se concreta el Fundamente de Derecho Séptimo y asimismo se corrige el punto 1 de la parte dispositiva que queda redactado de la siguiente manera: '1.- Estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la D. Leandro y Dª Alejandra frente a PAQUITO TECLA,S.L., D. Maximino , D. Pedro y D. Millán , debo declarar y declaro la existencia de vicios y defectos constructivos en la vivienda de los demandantes sita en Jávea (Alicante), CALLE000 nº NUM000 , hoy NUM001 , condenando: - a todos los demandados a que con carácter solidario realicen a su costa en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, las obras necesarias para reparar las deficiencias relacionadas en los apartados i), ii) iii), iv, v, vi, viii, xii, xiii y xiv del Hecho Noveno de la demanda, debiendo realizarse los trabajos en la forma que detalla el perito de designacion judicial D. Luis Manuel en su informe. - A PAQUITO TECLA,S.L. y a D. Maximino con carácter solidario a realizar a su costa en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, las obras necesarias para reparar las deficiencias y remates relacionados en los apartados vii, ix, x y xii del Hecho Noveno de la demanda, debiendo realizarse los trabajos en la forma que detalla el perito de designacion judicial D. Luis Manuel en su informe.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por PAQUITO TECLA SL, D.

Maximino y D. Millán , que fueron admitidos en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de abril de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.- Los actores D. Leandro y Dª. Alejandra formularon demanda contra D. Millán (arquitecto), D. Pedro (arquitecto técnico), la mercantil PAQUITO TECLA S.L. (constructora) y D. Maximino (fiador solidario de ésta), solicitando que se declarara la existencia de diversos defectos constructivos en la vivienda unifamiliar de su propiedad sita en la localidad de Jávea (Alicante) CALLE000 nº NUM000 , hoy NUM001 , así como la responsabilidad de los demandados por los mismos, y que se les condenara a su reparación con pretensión subsidiara de pago de las cantidades equivalentes al coste de reparación de los defectos no subsanados, a determinar en ejecución de sentencia.

Los demandados se personaron y contestaron a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con imposición de costas a los actores, formulando la representación de PAQUITO TECLA S.L.

y D. Maximino demanda reconvencional interesando la devolución de los importe retenidos en concepto de garantía por importe de 34.022,56 € más intereses legales, de la que se confirió traslado a los actores, que contestaron oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación con imposición de costas. Dado que la misma pretensión se formuló en los autos de juicio ordinario nº 1304/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Valencia se acordó su acumulación al presente procedimiento.

La sentencia estimó la demanda declarando la existencia de los vicios y defectos objeto de demanda existentes en la indicada vivienda condenando: - A todos los demandados a que con carácter solidario realicen a su costa en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia las obras necesarias para reparar las deficiencias relacionadas en los apartados i, ii, iii, iv, v, vi, viii, xii, xiii y xiv del hecho noveno de la demanda llevando a cabo la reparación conforme al presupuesto de reparación inserto en el informe del perito de designación judicial D. Luis Manuel .

- A PAQUITO TECLA S.L. y a D. Maximino con carácter solidario, a realizar a su costa en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de la sentencia, las obras necesarias para reparar las deficiencias y remates relacionados en los apartados vii, ix, x y xii del hecho noveno de la demanda, llevando a cabo la reparación conforme al presupuesto de reparación inserto en el informe del perito de designación judicial D. Luis Manuel .

-Todo ello con condena en costas a los demandados.

-Así mismo la sentencia desestimó la reconvención formulada por PAQUITO TECLA S.L. y a D. Maximino frente a D. Leandro y Dª. Alejandra , con imposición de costas a la reconviniente, desestimando a su vez la demanda formulada por aquéllos frente a éstos, con imposición de costas.

Contra dicha sentencia interpone recurso la representación procesal de PAQUITO TECLA S.L. y a D. Maximino mostrando su disconformidad con la misma, alegando la corresponsabilidad de los demandantes promotores de la obra y propietarios de la vivienda, así como la desestimación de su demanda reconvencional al considerar improcedente la devolución de la suma retenida en garantía, por lo que solicitó la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda reconvencional y de la demanda acumulada con imposición de costas de primera instancia y de la apelación.

También ha interpuesto recurso la representación procesal del arquitecto demandado D. Millán alegando la improcedencia de la condena del arquitecto respecto de determinadas partidas que según alega son meros defectos de acabado o imperfecciones derivadas de una deficiente ejecución material de las obras y su supervisión, y se solicitaba en definitiva la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada con imposición de costas de la alzada y con revocación de la condena en costas de primera instancia aunque fuera estimada parcialmente.

Conferido traslado a las restantes partes de los respectivos recursos de apelación, todas ellas solicitaron su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Examen de los motivos de los recursos interpuestos.- Dado que son dos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de autos, el primero por la representación procesal de la constructora demandada y su fiador solidario, y el segundo por el arquitecto director de la obra, en los que se alegan diversos y heterogéneos motivos de impugnación, se procederá a su examen por separado en aras a la debida claridad expositiva.

1.-) Recurso interpuesto por la empresa constructora Paquito Tecla S.L. y el fiador solidario D. Maximino A) Sobre la hipotética 'corresponsabilidad' de los promotores.- Por la representación procesal de los citados demandados apelantes se alega como primer motivo de impugnación que la sentencia de instancia desestimó la demanda reconvencional formulada por los mismos al considerar que no concurría la corresponsabilidad de los propios demandantes en los defectos cuya reparación se reclama dada su condición de autopromotores de la obra y propietarios de la vivienda. Sostiene dicha representación en defensa de su tesis que en el presente caso los actores no han mantenido una actitud meramente pasiva como meros espectadores de las obras sino que establecieron directa y personalmente el sistema de trabajo y control de la obra, que inspeccionaban personalmente, tomando decisiones, eligiendo el material y decidiendo cambios estructurales y acabados, por lo que según alegan, han estado al tanto de la obra con un constante seguimiento de su desarrollo efectuando los oportunos controles de calidad, imponiendo la forma en que debía desarrollarse, reservándose la facultad de actuación y poder de control y de decisión, estando al corriente en todo momento de sus incidencias y desarrollo, y oponen que de hecho los actores eligieron y tomaron la decisión final en cuanto al material de revestimiento, que asumió la dirección facultativa, siendo precisamente que esta elección de material novedoso la causa principal del problema porque el tiempo habría demostrado que el referido material no era el adecuado, y en definitiva sostienen que los promotores no han actuado como meros particulares, pues no sólo habrían impuesto las cuestiones legales sino el sistema de control y de trabajo, y en tal sentido citan la SAP Valencia sec. 7ª nº 306/2016 de 13 de julio que resolvió en su día el problema suscitado en cuanto a la climatización de la vivienda, en la que según alegan ya se apreció una corresponsabilidad de los promotores en los daños aparecidos en la obra a consecuencia de la misma, lo que considera trasladable al resto de defectos por los que ahora reclaman, y en definitiva, concluyen que dicha falta de diligencia debería conllevar en definitiva, y a su juicio, una concurrencia de culpas con una responsabilidad atribuible en un 50%.

Sin embargo, esta Sala no puede sino compartir en su integridad el razonamiento y las conclusiones de la sentencia de instancia en este concreto punto, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.

En efecto, como ya indicamos en nuestra sentencia nº 436/2011 de 19 de julio (que precisamente analizó un supuesto en el que se pretendía la corresponsabilidad de los autopromotores por la no realización de un estudio geotécnico), es necesario tener en cuenta que si bien la Ley de Ordenación de la Edificación ha ampliado el concepto de promotor a aquellas personas que promueven en su propio beneficio la construcción de un edificio, no es menos cierto que en orden a la responsabilidad que debe exigirse a los intervinientes en la construcción debe distinguirse a los promotores que no teniendo un interés lucrativo no ostentan la condición de profesionales de la construcción, ya que no teniendo la cualificación necesaria ni dedicándose profesionalmente a la actividad relacionada con la construcción no se le puede exigir que conozca la conveniencia de realizar u omitir determinadas actuaciones salvo que hubiera actuado en contra de las indicaciones de la dirección facultativa.

En el mismo sentido las SsAP Madrid sec. 11ª de 20 de diciembre de 2013 y sec. 8ª de 13 de febrero de 2012, citan la SAP Madrid sec. 12ª de 22 de julio de 2011 que señala: 'El art. 9.1 de la LOE , que define la figura del promotor, ha ampliado notablemente el concepto, fundiéndose con la figura del dueño de la obra, abandonando así la idea exclusiva del gran promotor inmobiliario de construcciones de entidad e incluyendo ahora en la noción de promotor a todo el que asuma la iniciativa de un proceso edificatorio, cualquiera que sea el ámbito y la finalidad con que actúe. Así se configura en el art. 9.1, como característica esencial del promotor que corresponde a él decidir, impulsar, programar y financiar las obras de edificación, único aspecto que, por otra parte, destaca la Exposición de Motivos con relación a este agente. Quien asuma la iniciativa del proceso edificatorio, ya se trate de una persona física o jurídica, pública o privada, ya actúe de forma individual o colectiva, tendrá la consideración de promotor. Tanto la sociedad que desarrolle una actividad empresarial como las personas jurídicas sin ánimo de lucro -habitualmente las cooperativas de viviendas que promueven la construcción de un edificio para satisfacer las necesidades de viviendas de sus miembros- se someten a la LOE en cuanto promotores, y también las personas físicas que de forma individual decidan promover la construcción de un edificio. (...) Ahora bien, en la mención a la condición de promotor del dueño de la obra, encontramos diferencias en la jurisprudencia del TS, para los supuestos en que el dueño de la obra, no es un profesional de la construcción, y aquellos casos en que es un promotor inmobiliario dedicado profesionalmente a ello, y a los que la doctrina jurisprudencial aplica la teoría del riesgo, para hacerles responder por culpa 'in eligendo' de los daños causados, como un profesional más del proceso constructivo. Más discutibles hace el TS los supuestos de dueño de la obra, autopromotor de su vivienda, que por lo general se ve obligado a confiar en los profesionales de la construcción que ha podido encontrar, con mayor o menor fortuna, y desde luego con absoluta ignorancia de su grado de preparación profesional, teniendo que conformarse con la formal homologación de éstos, ante su absoluta falta de conocimientos al respecto, no pudiendo imputársele la responsabilidad por no haber realizado determinado estudio o ejecutado partida alguna, pues en los técnicos esta la posibilidad de renunciar a la ejecución sin esas garantías'.

En muy similares términos se pronuncian también las SSAP Barcelona sec. 11ª nº 207/2014 de 9 de mayo y sec. 17ª nº 832/2017 de 15 de diciembre, mientras que la SAP Alicante sec. 9ª nº 408/2015 de 5 de noviembre (que cita la sentencia impugnada) cuando nos encontramos ante autopromotores y/o constructores profanos en la materia, no les es imputable cuota de responsabilidad alguna derivada de la modificación del proyecto o por añadir, cambiar o suprimir determinadas medidas o partidas a su instancia, puesto que en definitiva no disponen de conocimientos técnicos que les permitan valorar las consecuencias, debiendo ser advertidos de ellas, concluyendo dicha sentencia que solo serán corresponsables en los supuestos en que ordenen, como propietarios y promotores, la supresión o ejecución de partidas que afecten a la adecuada terminación del inmueble y hubiesen sido previamente advertidos de las consecuencias negativas de dicha supresión.

Dicha doctrina debe traerse a colación obviamente en el caso analizado, siendo de destacar en primer lugar que en todo caso para apreciar una supuesta 'corresponsabilidad' de los actores junto con los demás agentes de la edificación, habría sido necesario acreditar algún tipo de negligencia o imprudencia en el actuar de los mismos - que no son expertos en construcción de edificios- que hubiera permitido afirmar que con su actuar coadyuvaron en la causación de los defectos constructivos, contribución causal que ni siquiera se explicita en el escrito de interposición del recurso de apelación, pues lo que viene a alegarse es que los promotores incurrieron en una especie de 'exceso de celo' al estar en todo momento pendientes del desarrollo de la obra -como es lógico, por lo demás- siendo irrelevante la supuesta complejidad del contrato, o la constante intervención y actuaciones de control por parte de los actores, o la introducción de cambios a iniciativa y por tanto con el aval y bajo el asesoramiento de la dirección facultativa (cambios que además tenían respaldo contractual y se plasmaron después en el contrato), o en fin, que hayan estado en todo momento al tanto del desarrollo de las obras y al corriente de los trabajos.

En concreto, es irrelevante que decidieran la sustitución del revestimiento monocapa por el revestimiento tricapa Weber que en definitiva no tenía otra finalidad que mejorar la calidad de la obra, en primer lugar porque los apelantes nunca alegaron su inconveniencia o su falta de capacitación técnica para llevar a cabo los trabajos, por los que además recibieron una formación específica; en segundo lugar porque los demandantes no son técnicos y por tanto tampoco son responsables de la deficiente ejecución de los trabajos, y en definitiva porque los promotores actuaron siempre asistidos y asesorados por los facultativos que habían contratado, en los que depositaron su confianza, siguiendo en todo caso su criterio profesional, siendo precisamente el arquitecto demandado el que solicitó los oportunos presupuestos realizando un estudio comparativo de precios y calidades y analizando los pros y los contras de dicha técnica constructiva, sin que quepa confundir el hecho que los actores tomaran decisiones en cuanto a las obras e hicieran uso de cierta capacidad de control, con que interfirieran la labor de los profesionales o adoptaran decisiones sobre la ejecución material de la obra (lo que no consta hicieran), ejecución que llevó a cabo la empresa contratista siempre bajo la dirección de los técnicos, de quienes recibía las oportunas órdenes e instrucciones según reconoció expresamente su legal representante en juicio. Por otro lado, los problemas derivados de la climatización que fueron enjuiciados en otro pleito anterior no puede extrapolarse a éste ya que los pormenores y circunstancias son diferentes y en todo caso ya fueron enjuiciados en el aludido procedimiento, no en éste, que tiene un objeto distinto que ahora es objeto de pormenorizado análisis.

Por tanto en modo alguno considera esta Sala que los actores, como promotores de la obra -autopromotores-, hayan contribuido a la causación de los defectos observados por el mero hecho de haber desplegado un especial celo supervisando su desarrollo y ejecución -pues lo han hecho sin interferir la labor de los técnicos- sin pasar por alto que en el escrito de interposición del recurso no se cita una sola actuación reveladora de una conducta negligente que pudiera justificar la pretendida compensación de culpas o en definitiva la moderación de la responsabilidad civil de los demandados que pudiera ampararse en el art. 1103 CC, ya que han seguido en todo momento las indicaciones de los técnicos que contrataron, que son en definitiva los expertos en materia constructiva.

B) Sobre la no devolución de las cantidades retenidas en concepto de garantía.- Como segundo motivo de oposición impugna la referida representación procesal en su escrito de interposición del recurso de apelación la desestimación de la reconvención formulada en cuanto que consideró improcedente la devolución de la cantidad retenida por la propiedad en concepto de garantía contractual ascendente a 34.022,56 €, a pesar de que en su día se reclamó dentro de plazo su devolución, considerando la parte apelante que con el pago de la última factura mediante transferencia de fecha 24 de enero de 2013 en concepto de liquidación final y conforme a la cláusula 21ª del contrato los actores recibieron sin reserva alguna la obra realizada, por lo que el 50% de la suma retenida debía devolverse a los seis meses según lo pactado, esto es, antes del 24 de julio de 2013, y el otro 50% antes del 24 de enero de 2014, y añade que incluso tomando como referencia el certificado final de obra de fecha 23 de mayo de 2013 los plazos para la devolución finalizaban el 23 de noviembre de 2013 y el 23 de mayo de 2014 respectivamente.

En realidad, se trata de una cuestión de hermenéutica contractual, que la sentencia impugnada resuelve adecuadamente, y al respecto cabe señalar que el Tribunal Supremo ha señalado en reciente sentencia nº 156/2020 de 6 de marzo, reiterando una ya consolidada doctrina jurisprudencial, lo siguiente: 'Hemos de partir de la base de que la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se haya producido una vulneración de la normativa que debe ser tenida en cuenta en la interpretación de los contratos. Y queda fuera del ámbito del recurso toda interpretación que resulte respetuosa con los imperativos que disciplinan la labor del intérprete, aunque no sea la única admisible ( sentencias 389/2013, de 12 de junio ; y 786/2013, de 19 de diciembre ). En este caso, la impugnación se funda en la infracción de la regla contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC , de interpretación gramatical.

La jurisprudencia sobre el alcance de criterio de interpretación gramatical, en relación con el resto de los criterios legales, se halla contenida en la sentencia 13/2016, de 1 de febrero , que cita las anteriores sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 27/2015, de 29 de enero : 'El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación. No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ('si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas'). Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En el presente caso la interpretación de las cláusulas del contrato que realiza la juez de instancia no puede tildarse en absoluto de absurda, ilógica o irracional. En cualquier caso, debe partirse de la premisa que la garantía cuya devolución se solicita tiene como único fin responder de los defectos de ejecución, siendo que en el presente caso, y habida cuenta de los pronunciamientos no impugnados en este juicio, pasa en autoridad de cosa juzgada la declaración judicial -ya firme- acerca de la existencia de importantes patologías en la obra de las que deben responder los apelantes, por lo que carece de sentido autorizar la devolución de la garantía cuando dichas deficiencias no han sido reparadas, pues con ello quedaría sin objeto ni utilidad. Por ello, y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente indicada, comoquiera que resulta controvertida la expresión 'recepción efectiva' empleada en el contrato que pudiera suscitar dudas sobre su significado, es imprescindible llevar a cabo una labor de interpretación contractual y en particular de las cláusulas 21.5ª, 21.6ª y 21.7ª, tendiendo en cuenta que según el art. 1285 CC las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Sentado cuanto antecede cabe señalar que de acuerdo con la cláusula 21.5ª del contrato la 'recepción efectiva' de las obras en todo caso estaba condicionada al visto bueno de los técnicos municipales a efectos de obtención de la licencia de primera ocupación, y con esta premisa deben interpretarse las cláusulas 21.6ª y 21.7ª del contrato, por lo que el plazo para solicitar la devolución de la garantía nunca podía haber comenzado antes de dicha homologación, por la sencilla razón de que tras la oportuna inspección municipal podrían haberse detectado defectos a subsanar, como expresamente prevé el contrato. Teniendo en cuenta que el último informe favorable de los técnicos municipales del Ayuntamiento de Jávea es de fecha 4 de julio de 2014 y la licencia de ocupación de fecha 14 de julio de 2014, es evidente que la reclamación formulada por los apelantes en fecha 10 de abril de 2014 era sin duda prematura y por tanto improcedente al no haberse iniciado todavía el plazo para solicitar la devolución de la garantía, máxime cuando los promotores demandantes nunca firmaron el acta de recepción de la obra 'sin reservas', debiendo reiterase que en todo caso carece de sentido la devolución de una suma retenida en concepto de garantía contractual cuando ya existe un pronunciamiento firme acerca de la existencia de importantes defectos constructivos todavía no reparados que implican un grave incumplimiento del contrato, y en consecuencia, la interpretación que la sentencia impugnada realiza de las citadas cláusulas es correcta, lo que ha de conllevar la desestimación, también, del presente motivo de impugnación.

2.-) Recurso interpuesto por el arquitecto D. Millán 1.-) Interpone asimismo recurso contra la sentencia de autos la representación del arquitecto director de la obra alegando en síntesis que la sentencia declara incorrectamente su responsabilidad por determinados defectos constructivos, a cuya reparación condena solidariamente con el resto de codemandados, en cuanto que se refieren a la omisión puntual de buenas prácticas constructivas que quedan ocultas a la vista de la dirección facultativa, cuando -según alega- la jurisprudencia ha declarado que el arquitecto no responde de este tipo de patologías, que en el caso son las que afectan a los revestimientos exteriores, falsos techos, enlucido de yeso y trabajos inacabados.

En primer término y por aclarar el objeto del recurso cabe señalar que el recurrente incurre en un error al identificar numeralmente dichos defectos a los que se refiere el fallo de la sentencia, pues el apelante señala en su escrito que impugna las patologías identificadas bajo los números i, ii, iii, iv, iv (sic), v, vi y xii, las cuales que no coinciden con las que luego desarrolla en el cuerpo del escrito.

En efecto, cabe al respecto señalar que el fallo condena al citado arquitecto (y demás codemandados) a la reparación de las patologías relacionadas en el hecho noveno de la demanda, apartados i (grieta en fachada lateral), ii, iii (patologías en patios ingleses), iv, v, vi y viii (defectos en falso techo en sala polivalente, semisótano, aseo y habitación principal), xii (defectos zona Bri-Soleil), xiii (patologías en fachas principales) y xiv (defectos en petos y muretes cubierta).

Lo primero que cabe destacar es que el arquitecto no fue condenado por las deficiencias referidas en el número vii (acabado de la puerta del garaje). Por otro lado la parte apelante indica en su escrito que no se impugnan las partidas vii, xiii y xiv (puerta garaje, defectos en fachadas principales y en petos y muretes cubiertas), lo cual es contradictorio con lo que a continuación expone en su escrito, por lo que no cabe sino acudir a su desarrollo expositivo, y en el mismo se constata que realmente las partidas que impugna el arquitecto y que desarrolla y explicita en el escrito son las siguientes: grieta en fachada lateral (i), fisuras y acabados en revestimiento en zona de los patios ingleses (ii y iii); alabeos y falta de planicidad de falso techo en la sala polivalente (iv) y en la zona de salida del semisótano (v); fisuras y falta de planicidad en el falso techo del aseo (vi); alabeos y falta de planicidad en el falso techo de la habitación principal (viii) y acabado de la puerta de garaje (vii), aunque esta deficiencia la identifica como la partida xii cuando en realidad según el hecho nueve de la demanda a que se remite la sentencia es la partida vii, y como ya se ha señalado el arquitecto apelante no fue condenado por la misma.

Aclarado lo anterior, en apoyo de su tesis la representación procesal del arquitecto alega que todos ellos son defectos derivados de una mala praxis constructiva cuyo control correspondía al director de la ejecución de la obra (esto es el arquitecto técnico o aparejador), o bien se trata de acabados de la exclusiva responsabilidad del contratista, pero en ningún caso se trataría de defectos generalizados, y sostiene que así lo evidenciaron además las catas realizadas.

2.-) La cuestión radica pues en determinar si el arquitecto demandado debe responder de dichas patologías, lo que exige traer a colación la jurisprudencia relativa a la responsabilidad del arquitecto director de la obra, siendo de destacar como punto de partida que como señala la STS nº 411/2017 de 27 de junio que se remite a la sentencia nº 761/2014 de fecha 16 de enero de 2015, la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007- es en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006). Por tanto, el juez de instancia debe realizar una labor de individualización de las responsabilidades de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo, y en consecuencia la condena conjunta y la solidaridad sólo serán procedentes cuando dicha discriminación no pueda verificarse, lo que como veremos no es el caso.

3.-) En cuanto a la responsabilidad del arquitecto, también indica la jurisprudencia, que le corresponde como proyectista y como director de la obra ( arts. 10 y 12 LOE) el control de su desarrollo en los aspectos técnicos estéticos, urbanísticos y medio ambientales, así como la superior dirección de ésta y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado. Ahora bien ello sentado no todas las patologías o imperfecciones pueden imputarse al arquitecto, pues quedan fuera de su ámbito de responsabilidad los meros defectos de acabado o que se deriven de concretos actos de ejecución, aunque sí responde de los que deriven de un inadecuado diseño o de un deficiente proyecto o los que aun teniendo su origen inmediato en una mala ejecución de la obra, tienen en común afectar a elementos esenciales de la obra o a múltiples elementos de la edificación y puedan considerarse defectos constructivos de carácter generalizado y no simplemente puntual, determinantes de lo que el Tribunal Supremo ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria, pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder ( STS nº 45/2011 de 14 de febrero y nº 379/2010 de 7 de junio).

En consecuencia, el arquitecto debe cuidar que no se produzcan defectos de magnitud que desmerezcan la obra en su conjunto o afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales no siendo imputables al arquitecto los meros defectos de ejecución de escasa relevancia o relativos a los materiales, o los incumplimientos que no excedan de simples imperfecciones ( STS 15 noviembre 2015, 19 mayo y 22 diciembre 2006).

4.-) Sentado lo anterior cabe señalar, analizadas en el caso las patologías a que se refiere el arquitecto apelante, que en efecto no puede hablarse de defectos de diseño o de proyecto, posibilidad que el propio perito judicial excluye en su informe expresamente (pag. 20 de su informe, folio 98, tomo VII de autos) al afirmar que 'el proyecto y la parte proporcional de dirección de las obras como complemento el primero, han sido correctos y adecuados para la ejecución de la vivienda familiar'; y por otro lado, cabe también destacar que los defectos o patologías cuya responsabilidad atribuye la sentencia al arquitecto (junto a la empresa constructora y al aparejador) y que son objeto de impugnación, todos ellos sin excepción han sido considerados por el perito como patologías derivadas de una mala técnica constructiva unida a una deficiente supervisión de la ejecución de la obra, función que sin duda incumbe al aparejador, ya que según dispone la ley éste asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado y verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas dirigiendo la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra ( art. 13.1 y 2.b y c LOE), y así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia ( SSTS. nº 73/2020 de 4 de febrero, nº 586/2016 de 3 de octubre, nº 444/2013 de 5 de julio y nº 55/2010 de 23 de febrero, nº 619/2007 de 31 de mayo, entre otras).

Por otro lado, en la sentencia se reconoce expresamente que todos los peritos, incluidos los de designación judicial, consideraron que las patologías del revestimiento exterior no eran generalizadas sino muy localizadas (folio 71 del informe del Sr. Luis Manuel ), lo que no es un dato irrelevante, pues a juicio de esta Sala implica que no parece que pueda hablarse de defectos generalizados en los términos exigidos por la jurisprudencia, ya que los detectados están localizados y son puntuales.

Así en cuanto a la grieta en la fachada lateral (i) de los informes periciales aportados se desprende que se trata de un problema puntual que surgió tras la instalación de una viga de hierro alrededor de la vivienda unido al hecho de que tras eliminar la jardinera quedó al aire y sin lucir el resto de la fachada por debajo de ella, problema que según el perito judicial se habría evitado mediante una buena práctica constructiva aplicando fibra de vidrio exenta de álcalis, coincidiendo con el resto de informes periciales en que dicha patología es consecuencia de una deficiente práctica constructiva por parte del constructor y de una deficiente supervisión y vigilancia técnica por parte de la dirección facultativa en el desarrollo de la ejecución de las partidas, que como hemos visto corresponde al arquitecto técnico, siendo el proyecto adecuado (folio 35 del informe, folio 94 tomo VII).

En lo relativo a los acabados y falta de planeidad, es evidente que en ningún caso son responsabilidad del arquitecto ya que se trata de defectos menores imputables a la mala praxis de la empresa constructora y a un deficiente control de la ejecución a pie de obra por el aparejador demandado.

En este sentido respecto al revestimiento y acabados del estuco en los patios ingleses (ii y iii), el perito judicial indica que los cálculos son correctos (por lo tanto el proyecto también), y que los defectos, de nuevo, se podrían haber evitado con una buena práctica constructiva y adecuada supervisión y vigilancia técnica durante la ejecución de la obra; y en lo relatico a los alabeos y falta de planicidad tanto del falso techo de la sala polivalente (iv) como en la zona de salida del semisótano (v), en el techo del aseo (vi) y en la habitación principal (viii) concluye también el perito, en todos los casos sin excepción, que las patologías son consecuencia de una deficiente práctica constructiva por parte del constructor y se deben además a la deficiente supervisión facultativa durante la ejecución de las obras por lo que es indiscutible la responsabilidad del arquitecto técnico en este punto.

Por lo tanto, y resumiendo, los aludidos defectos no son de la responsabilidad del arquitecto demandado, pues ni responden a un defecto del proyecto, de cálculo o de diseño, ni se trata de defectos estructurales (como los relativos al suelo, cimentación, etc...) ni tampoco tan generalizados o de tanta entidad como para que pueda hablarse de un fracaso de la edificación, y además el perito ha localizado su origen, sin excepciones, en una deficiente técnica constructiva unida a una ausencia de la debida vigilancia, control y supervisión a pie de obra durante su ejecución -que incumbe al director de la ejecución de la obra- y en consecuencia, lo anteriormente expuesto ha de conllevar la estimación el motivo de impugnación que sostiene el arquitecto demandado, si bien con la precisión realizada al inicio del examen del mismo.



TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paquito Tecla S.L. y D. Maximino procede imponer a la misma las costas procesales causadas en esta esta alzada; no procede expresa imposición de las costas procesales causadas como consecuencia del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Millán como tampoco las de primera instancia dada la estimación parcial de las pretensiones formuladas en su contra ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala emite el siguiente

Fallo

1.-) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PAQUITO TECLA S.L.

Y D. Maximino contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 1304/16.

2.-) Estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Millán contra la indicada sentencia dejando sin efecto la condena que contiene el fallo respecto al mismo en relación con los defectos constructivos a que se refieren los apartados i, ii, iii, iv, v, vi y viii del hecho noveno de la demanda a los que se remite el indicado fallo.

3.-) Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la representación procesal de Paquito Tecla S.L. y D. Maximino como consecuencia de la desestimación del recurso interpuesto por la misma; no procede expresa imposición de las costas procesales causadas como consecuencia del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Millán , ni de las causadas en primera instancia.

Dése al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.