Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000950/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001201/2017
SENTENCIA Nº 266/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a catorce de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1201/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Abel y Dª María Esther, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Miriam Carmen Canelas Pérez y dirigida por el Letrado Sr. Eric Gilabert Zaragoza, y como apelada Graneros Lovati Villas, SL, representada por el Procurador Sr. José Luis Cerezo Mula y dirigida por el Letrado Sr. José Antonio Esquiva López
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de GRANERO LOVATI VILLAS S.L., contra DOÑA María Esther y DON Abel, debo absolver y absuelvo a estos de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de
costas a la actora.
Que desestimando la demanda reconvencional entablaba por DOÑA María Esther y DON Abel, contra GRANERO LOVATI VILLAS S.L., debo absolver y absuelvo a esta de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas derivadas a los actores reconvencionales..'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Abel y Dª María Esther en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 950/2020, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de junio de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Sobre la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia que efectúa la parte actora de este proceso, al momento de formular oposición a la apelación contra la sentencia planteada por la parte demandada.
Para analizar dicho motivo, hemos de partir de la sentencia de esta sección de fecha 9 de enero de 2018 sentencia nº 1/18, en la que analizamos la doctrina jurisprudencial existente sobre esta cuestión y en la cual decíamos lo siguiente:
'....En este sentido conviene recordar la STS de 16 de octubre de 2016 '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.
'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.
'2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).
'Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010.
'(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado.'.
También la SAP de Cádiz de 7 de febrero de 2017 : ' Y es aquí donde se produce un grave problema procesal -ya tratado y resuelto por esta sección en diferentes sentencias, como las de 16/abril/2004 (Rollo 189/2002 ), 9/febrero/2009 (Rollo nº 559/2008 ), 22/marzo/2010 (Rollo nº 549/2009 ) y 30/julio/2010 (Rollo nº 90/2010 )- cual es determinar si quien ostenta la misma posición material del apelante principal e inicialmente se hubiera aquietado, puede utilizar el trámite del traslado del recurso formulado por otro apelante para, por vía de impugnación del mismo -o por la extravagante e inexistente vía de la 'adhesión'-, deducir su propia pretensión impugnatoria contra la contraparte que no es apelante sino apelada.
Las cosas, hay que reconocerlo, no son claras. Una interpretación literal de los preceptos aplicables abonaría una interpretación amplísima del trámite de apelación que admitiría tal forma de proceder. Así, el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilordena que del escrito formalizando la apelación se dé 'traslado a las demás partes' sin distinción alguna de la posición que ostentaran, para que éstas puedan formular la ' impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable' , y al ordenar el inciso 2º los trámites subsiguientes se refiere a 'los escritos (...) de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido' sin precisar que la facultad solo asiste a quien ostenta una posición materialmente contraria. Podría parecer que la Ley opta por un sistema próximo a lo que doctrinalmente se ha denominado recurso de apelación bajo el sistema de comunidad: el recurso de un apelante habilitaría indirectamente a que se pudieran resolver las cuestiones que afectaran a todas las partes interesadas en el pleito.
Pero no parece que esa sea la interpretación más adecuada de los citados preceptos. La Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los sistemas de comunidad y el personalista, opta por un sistema intermedio que mejora el de adhesiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a través de la figura de la impugnación. En esencia la misma es útil para cuando el apelado aquietado a la sentencia aunque le fuera parcialmente perjudicial, ve como el recurso formulado de contrario puede agravar su posición y entonces reconsidera su postura y decide impugnarla en cuanto le sea desfavorable. Todo ello presupone que apelante principal y apelado impugnante ostentan posiciones contradictorias tanto en la instancia como en la fase de recurso. Pero no es esta la condición de los codemandados, que lo son por el hecho de haber acumulado la actora sus acciones contra ellos al ser todos eventuales responsables solidarios. Lo contrario, esto es, admitir que los coapelados litiguen teóricamente entre sí es introducir indeseables factores de confusión en el trámite de la apelación. Nótese, por ejemplo, que el art. 461.4 ordena que del escrito de impugnación se dé exclusivamente traslado al apelante principal para que manifieste lo que tenga por conveniente; pues bien, en el caso, el traslado y la posibilidad de oponerse a la impugnación es facultad que debe ser atribuida a la Comunidad de Propietarios actora-apelada y no al codemandado Sr. Felicisimo quien no es el directamente perjudicado por la eventual estimación de la impugnación intentada por la mercantil Promotora e Inversiones Rosano S.L.
Todo ello ha quedado bien explicado y asumido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6/marzo/2014 que cita la representación letrada de la parte apelada al oponerse al recurso interpuesto por esta vía de impugnación por la promotora. Según dicha resolución: ' La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación '. Y entre los requisitos que cita el alto Tribunal para su admisibilidad queda establecido, amén de que ' el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia ', en lo que ahora interesa destaca aquél que impone que ' la impugnación vaya dirigida contra el apelante ', de tal forma que ' las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado ', explicándose a renglón seguido lo siguiente: ' La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).
La impugnación que se pretendió (...) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.'.
EL AAP de Barcelona de 24 de enero de 2017 'La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la resolución que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial/coejecutado sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante/ejecutante...
...La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante resoluciones que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la resolución, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado el codemandado/ejecutado.'.
El AAP de Barcelona de 1 de diciembre de 2016 'El art. 4611 de la LECdispone que del escrito de interposición del recurso de apelación el Secretario Judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el tribunal que dicto la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Por su lado en el apartado 4 se establece que de los escritos de impugnación se dará traslado al apelante principal para que manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación.
De dicho precepto se colige claramente que no existe 'adhesión al recurso' planteado por cualquiera codemandado, que quien no ha recurrido en el plazo previsto solo podrá, aprovechando el traslado del recurso planteado por otro de los intervinientes, oponerse al mismo y en su caso impugnar la resolución en lo que le resulte perjudicial. De ningún modo permite el legislador que un codemandado que no presento recurso de apelación se aproveche del traslado del planteado por otro de los codemandados para adherirse al mismo e impugnar la resolución con la que inicialmente se había conformado. Pues la oposición o impugnación a que hace referencia dicho precepto va dirigida precisamente contra el apelante, de ningún otro modo se puede entender el traslado al apelante previsto en el apartado 4 de aquel precepto.'.
La SAP de Vizcaya de 5 de junio de 2013 'por cuanto se refiere a la impugnación que llevó a cabo el aparejador, con ocasión de haber apelado de forma principal la promotora codemandada, tampoco le sería admisible dicha impugnación, pues no puede obviarse lo dispuesto en el art. 461.2 de la L.E.Civil, es decir, que 'Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, ...'.De tal forma, que dicho aparejador, como quiera que si vino, inicialmente, a preparar el recurso, si bien se le declaró desierto por no interponerlo dentro de plazo, no podía acudir a la impugnación de la sentencia (sin perjuicio de lo anteriormente argumentado), máxime cuando el efecto de no interponerse el recurso dentro de plazo, además de declararse desierto (lo que se hizo por providencia de 18 de febrero de 2004, folio 611), es de que 'quedará firme la resolución recurrida', como establece el art. 458.2 de la L.E.Civil.'.
Finalmente en una impugnación efectuada por la arquitecto técnico, insiste la SAP de Sevilla de 12 de mayo de 2016 que 'Por lo que hace a la impugnación de la sentencia formulada por Dª Isidora , no debió ser admitida, cosa que conlleva su desestimación y ello porque, notificada que le fue la sentencia no la apeló en el plazo legal, por lo que quedó firme respecto de ella, de forma que al no haber recurrido la Comunidad de Propietarios a la que favorecen los pronunciamientos que discute, resulta inviable la impugnación.
Como indica con absoluta claridad la sentencia de la Sección 25 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de Marzo de 2.013 al decir: 'La regulación que del recurso de apelación por vía de impugnación de sentencia efectúa la vigenteLey de Enjuiciamiento Civil, solo permite que pueda plantearse el mismo respecto del apelante principal, dados los términos en que aparece redactado el artículo 461.4 del texto procesal, cuando establece que de los escritos de impugnación se dará traslado al apelante principal. Tal mención exclusiva al apelante principal debe interpretarse como la posibilidad legal de que el apelado solo pueda dirigirse en la impugnación ex artículo 461 contra quien se hubiere constituido previamente en apelante, sin que pueda abrir, mediante la impugnación, la alzada, frente a las otras partes no recurrentes, ampliando el objeto de la segunda instancia a pronunciamientos ya consentidos y respecto de los que, en todo caso, debió haber recurrido, principalmente, en la calidad de apelante.'.
Dicha sentencia se remite a la del Tribunal Supremo de 13 de Enero de 2.010 que si admite la impugnación efectuada por el propio apelante que había 'consentido' (no recurrido) parte de los pronunciamientos atinentes a un determinado codemandado, pero porque éste apeló la sentencia. En dicha sentencia se lee: 'c) En sentido inverso, el artículo 461.4LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado. De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]..'.
Partiendo de los anteriores parámetros, en el presente supuesto hemos de tener en cuenta que:
1.-La sentencia recurrida, en la que solo existen dos partes litigantes, procede a desestimar tanto la demanda inicial como la demandada reconvencional.
2.- Que frente a dicha sentencia la parte demandada y demandante en reconvención, recurre la misma interesando la revocación parcial de dicha sentencia y la estimación parcial de la reconvención por ella planteada
3.- Al dar traslado de dicho recurso a la parte actora y demandada en reconvención, la misma se opone al recurso de apelación planteado por la contraria, y al mismo tiempo impugna la sentencia, interesando que se estime su demanda inicial con la condena al pago de las sumas reclamadas en la misma a la parte demandada y demandante en reconvención.
En atención a lo expuesto, no cabe sino concluir que la impugnación que plantea la parte actora, al momento de su oposición al recurso de apelación si que resulta admisible, por estar encuadrada dentro de los parámetros jurisprudenciales expuesto, por cuanto es parte perjudicada por la sentencia y la impugnación de la sentencia la realiza contra la única otra parte existente en el proceso, que era la que inicialmente recurrió la sentencia, por lo que se cumplen los dos requisitos establecidos por la jurisprudencia mencionada y en concreto la STS de 16 de octubre de 2016, cuales son que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia y que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. En base a lo expuesto, el motivo de inadmisión alegado por la parte demandada y demandante en reconvención debe ser desestimado, y que declarar que esta bien admitida la impugnación de la sentencia efectúa por la parte actora y demandada en reconvención.
SEGUNDO.-En relación al recurso de apelación planteado por la parte demandada y demandante en reconvención.
Dos son los extremos que alega dicha parte en recurso, por una parte reclama que se le abone la diferencia entre la factura que reclamaba inicialmente la actora de este proceso en su demanda inicial, y el valor de las obras que quedo fijada por el perito judicial designado, y en segundo lugar que se le abone la diferencia de precio consistente en que se ha aplicado tanto en la factura reclamada por la parte actora en su demanda y en el informe del perito judicial un IVA del 21% cuando el IVA que debió ser aplicado era del 10%.
En cuanto a la incongruencia omisiva alegada por dicha parte, lo cierto es que la misma no interpuso recurso de aclaración alguno contra la sentencia que se recurre tal y como le facultaban los arts 214 y ss de la lec, pero como ya se dijera por esta sala en su sentencia de 14 de septiembre de 2020, esta incongruencia, aparte de no existir, no es alegable en apelación si no se acude primero al remedio procesal previsto en el artículo 215 de la LEC, en relación con el artículo 459 de dicha ley procesal, por lo que ello es suficiente para desestimar dicho motivo de apelación.
Por otra parte, esta sección en su sentencia 100/18 de 16 de febrero dijo:'...La pretensión deducida en su recurso en orden a que se proceda en esta segunda instancia a la revisión concreta de los trabajos efectuados, constituye un supuesto de mutatio libelli, procesalmente excluido, ya que no fue ese el objeto del litigio, sino la propia existencia, como ha quedado expuesto, de la relación comercial, sin referencia a partidas determinadas, ya que la demandada negó totalmente aquélla, lo que ha quedado desvirtuado por la prueba practicada y justifica que se mantenga la conclusión probatoria de la primera instancia.
En el mismo sentido, tampoco puede ahora, con ocasión del recurso presentado, discutir la procedencia del pago reclamado en relación con los gastos de devolución de su pagaré de 4.000 euros, por importe de 195,76 euros, ya que no lo planteó al contestar a la demanda ni ha sido tampoco objeto de debate en la instancia..'.
Partiendo de dichas premisas, en el presente supuesto, tal y como sostiene la actora al oponerse al recurso de apelación planteado por la parte demandada, se observa de una lectura desinteresada de la contestación a la demandada y de la demanda reconvencional, que la pretensión de la demandada y demandante de en reconvención, se basaba en el hecho de que se le debe abonar por la actora la diferencia de precio existente entre la factura reclamada por la actora y la fijada por el informe pericial que acompañaba con su contestación a la demanda y demanda reconvencional, y en dichos escritos se concretaba la reclamación de la demandante en reconvención, sin que en dicha demanda reconvencional, en la que no se formuló pretensión subsidiaria alguna, se hiciera alusión directa o indirecta alguna al IVA aplicado, sin que en ningún caso adujera en dicha demanda reconvencional a que el iva procedente era del 10%, es por ello que de conformidad con lo dispuesto en los arts 410 y ss de la lec, no puede dicha parte, después de presentada la demanda de reconvención y contestada la misma, introducir ex novo este debate, pues ello supondría una modificación de la mutatio libeli que esta vendado por los preceptos antes mencionados.
En cuanto a la reclamación de la diferencia de precio entre la factura reclamada y el importe de las obras fijado por el perito judicial, cabe indicar que como hemos dicho, si bien la sentencia no entra en ese extremo, si que analiza lo pedido por la parte demandada en su demanda reconvencional relativo al enriquecimiento injusto alegado y al inflado de precios de la factura reclamada por la actora. Así, la sentencia recurrida señala al respecto que :'... Ello sentado y entrando en el examen de la demanda reconvencional interpuesta de adverso, basada en la aplicación de precios inflados para las obras ejecutadas, merece igual suerte desestimatoria. En tal sentido, contamos con los informes periciales realizados por D. Gregorio (documentos n.º 10 y 11 de la contestación a la demanda), que valoró las obras en66.517,97 euros, pero que reconoció en el acto del juicio que pudiera ser que dicha valoración solo se correspondiera con parte de lo que se estaba reclamando en la litis (es decir, no tuvo en cuenta todas las partidas ejecutadas), así como con el informe del perito judicial, Sr. Luis, circunscrito a las obras de la vivienda sita en CALLE000, n.º NUM000. En concreto, el perito cifró en 218.438,18 euros, IVA incluido, el presupuesto por contrata de las obras ejecutadas, mientras que la factura en parte no abonada, ascendía a 258.587,14 euros, IVA incluido. Decae, pues, de plano el argumento de los demandantes reconvencionales de que los precios se inflaron o ciertas obras que se reclaman no se ejecutaron por la actora, o que hubo una ejecución defectuosa que, sin embargo, no prueba, más allá de que tuvieron que repetirse algunas tareas para que quedaran a satisfacción de la propiedad. Y es que no se puede acoger su propia estimación del valor con base en los informes del Sr. Gregorio, cuando el mismo ha manifestado que no valoró todas las partidas. Debe acogerse, sin embargo, la valoración efectuada por el Sr. Luis, lo que unido a que la factura se contenían otras partidas correspondientes a obras en otros inmuebles, la pretensión reconvencional ha de ser desestimada, al no justificarse un sobreprecio que conllevara un enriquecimiento injusto para la parte constructora... '
Es decir, la sentencia se centra en la petición propuesta en la demanda reconvencional, y efectúa una valoración de prueba que no consta que haya sido impugnada por la demandada, para concluir que no se acredita ni lo inflado de las facturas, ni el enriquecimiento injusto alegado que es la base de la reclamación de la demandante en reconvención. Además, hemos de tener en cuenta que no consta, s.e.u.o de esta sala, que la demandante en reconvención formulara dicha petición a lo largo del proceso, ni que solicitara aclaración sobre este extremo de la sentencia que recurre, por lo que difícilmente se puede estimar el recurso en este punto, máxime cuando además la hoy parte demandada, al contestar a la demandada y formular demanda reconvencional impugna de forma expresa la factura que presenta la actora, factura que ahora pretende que se tenga en cuenta, porque le sale una diferencia a su favor, una vez visto el resultado del informe pericial judicial. Es por ello que dicha pretensión no puede acogerse por los motivos ya indicados, máxime cuando además, y como después se indicara, las relaciones entre las partes revisten una mayor complejidad que la mera reclamación de esa factura, tanto a nivel propiamente civil como mercantil, y de hecho la factura que se reclama por la actora, que es en la que la demandada recurrente se basa para establecer la diferencia de precio, puesta en relación con el resto de las pruebas practicadas revela que no se ha podido concretar en este proceso que se refiera en su totalidad a las obras de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Orihuela, tal y como se indica en la sentencia recurrida, y no ha sido combatida dicha conclusión por la demandada recurrente, por lo que no se puede efectuar la simple comparativa que efectúa la parte en su recurso, cuando la propia sentencia reconoce que en dicha factura se hacía referencia también a otras obras que no han podido ser concretadas y que no iban referidas a las obras de la CALLE000 que es en la que se refiere el presente proceso, por lo que decae en este extremo la petición reconvencional planteada, al no acreditarse por la demandada conforme era su obligación, según art 217 de la lec, los hechos en los que se basa su demanda reconvencional.
Por todo lo expuesto, procede la integra desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada y demandante en reconvención.
TERCERO.-En cuanto al recurso formulado por la parte actora y demandada de reconvención.
La sentencia recurrida señala al respecto:'...Ejercita la parte actora acción en reclamación de la cantidad de 37.442,34 euros, a que asciende parte de la factura no abonada por los demandados (documento n.º 2 de la demanda) con ocasión del contrato de ejecución de obra concertado con Granero Lovati Villas, S.L., respecto de la vivienda sita en CALLE000, n.º NUM000, URBANIZACION000, de Orihuela.
.....Pues bien, centrada en estos términos la cuestión litigiosa y examinada la prueba, se considera probado que las partes concertaron la realización por Granero Lovati Villas, S.L., de una serie de reformas en la vivienda sita en CALLE000, n.º NUM000, en URBANIZACION000, propiedad de los demandados, las cuales obran en la factura que es objeto de reclamación. En cuanto a la falta de legitimación activa, es un hecho acreditado que las obras se llevaron a cabo por la mercantil actora, por más que el interlocutor hubiera sido el Sr. Jose Pablo que, no olvidemos, era el administrador dela mercantil constituida por la Sra. María Esther para la adquisición, urbanización y venta de terrenos, la promoción y venta de viviendas -de protección oficial y libres -, y locales comerciales; la compra, venta, arriendo y subarriendo de toda clase de bienes inmuebles, la gestión de promociones urbanísticas y la explotación de fincas rústicas y urbanas; los servicios de intermediación en la compra, venta o arrendamiento de terrenos, así como los relativos a la propiedad inmobiliaria, a la propiedad industrial, la gestión de arrendamiento de fincas, los servicios propios de los administradores de fincas, compra venta en nombre y por cuenta propia, tanto, de edificaciones totales o parciales construidas directamente o por medio de terceros, como de terrenos, su urbanización, parcelación, y realización de todos los trámites necesarios con el fin de venderlos. Como ya ha quedado acreditado en otros procedimientos tanto civiles como penales entre las partes, el Sr. Jose Pablo estaba facultado para llevar a cabo la contratación y no había ninguna prohibición respecto de empresas en las que el mismo tuviera participación, como es el caso. En consecuencia, la excepcionada falta de legitimación activa ha de decaer. Por otro lado, en la factura objeto de reclamación, expresamente impugnada de adverso, se contienen también trabajos llevados a cabo en otras fincas de los promotores, a las que no se alude expresamente en la demanda. Pues bien, si bien ello en principio no sería óbice parala estimación de la pretensión, puesto que la misma se fundamenta en el documento n.º 2 de los acompañados a la demanda, no es menos cierto que la impugnación realizada de adverso, obliga a la parte actora probar los hechos en los que sustenta su derecho y en el presente caso, solo contamos con la factura cuestionada, sin que se haya desplegado prueba alguna que venga a probar la realidad de esas otras obras a las que, como ya se ha apuntado, ni tan siquiera hay mención en la demanda, de suerte que la contraparte vino a proponer prueba pericial que se ha circunscrito, no a las distintas partidas de la factura, sino a las obras efectivamente realizadas en la vivienda sita en la URBANIZACION000. Dicha orfandad probatoria conlleva la desestimación de la pretensión actora, puesto que no cabe hacer una mera deducción de que los mentados trabajos constituyen la diferencia entre el valor determinado por el perito judicial para la reforma del inmueble de CALLE000, n.º NUM000, y el precio final de la factura, máxime cuando la propia representante legal de la actora, Sra. Enriqueta conoció en el juicio que aunque podrían rondar sobre los 40.000 euros, no era seguro ya que no era posible sepáralos. Y por su parte, el perito judicial, Sr. Luis manifestó que no sabía si la diferencia de precios podía corresponder con esas otras obras, distintas de las por él peritadas...'.
Se alega por el recurrente un error en valoración de la prueba y el valor probatorio de las facturas, albaranes y partes de entrega.
En orden a la resolución de la presente controversia, conviene recordar que respecto de las facturas impugnadas por la contraria, nos dice, entre otras, la STS de 3 de noviembre de 2005, que: ' Si bien es cierto que sólo las facturas resultan directamente determinantes cuando el destinatario las acepta expresamente, no es menos cierto que alcanzan la eficacia de los documentos privados, aún no reconocidos, cuando en conjunción con los demás medios probatorios se acredita el hecho que contienen, ( Sentencias de 22-10-1992 , 26-11-1993 , 6-5-1994 , 29-5-1995 y 28-11-1998 , entre otras muy numerosas).'.
Y la SAP Alicante, Sección 9ª, nº 286/20 de 19 de junio, que: '... la impugnación documental realizada por la parte demandada en la audiencia previa, que ni siquiera fue por su autenticidad sino por su valor probatorio (minuto 1'05 a 1'20 de la grabación) no priva a los documentos impugnados, pese a su carácter privado, de toda eficacia, habiendo declarado al respecto la STS de 30 de junio de 2009 que 'la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba', y la STS. 10 de octubre de 2011 que: 'Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión del artículo 326.1LECno significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas'.
Concretamente, esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones acerca del valor probatorio de las facturas y la firma de los albaranes que las sustentan.
Así, la sentencia nº 503/2009, de 28 de septiembre , declara: 'La Magistrada de instancia, en una razonada sentencia llega a la conclusión estimativa de la demanda, y ello sobre la base de considerar probada la relación comercial entre las partes y el suministro de las mercancías a través de la factura y testificales practicadas. Y se combate tal valoración que se considera errónea. Y debe decirse, en cuanto a la factura, que aun cuando por proceder de una de las partes como documento privado que es, en caso de desconocerse, en principio carece de eficacia probatoria, no puede olvidarse que el Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 1.225 del Código Civilno impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos, (así SSTS de 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras).'.
Pues bien, en este caso concreto, el tribunal de instancia no concede eficacia a dicha documental privada, después de valorar la prueba obrante en autos.
En realidad, lo que se pretende con el recurso de apelación es denunciar una errónea valoración de la prueba, y conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
En la misma línea la STS de 14 de octubre de 2009 señala que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'
En este caso, del examen de la resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente. Sin olvidar que las propias alegaciones expuestas en la impugnación del recurso que igualmente aceptamos, y ello por cuanto que la parte actora únicamente aporta una factura elaborada unilateralmente por la misma, y si bien alude a la existencia de partes de trabajo y albaranes, lo cierto es que no se trata de documentos que puedan ser calificados de tales sino que lo que se apotra es una relación elaborada unilateralmente por la actora en la que se alude a albaranes y partes de trabajo, que están adjuntos a dicha factura, que han sido impugnados, pero que no constan firmados por nadie, ni consta siempre en los mismos una referencia expresa a la vivienda de la CALLE000, que es la que sirve de base a la reclamación de la actora, y tal y como recoge la sentencia de instancia, y pese a la impugnación que efectuó la parte demandada de dicho documento, no se ha realizado esfuerzo probatorio alguno por la actora, conforme a ella incumbía en base ar 217 de la lec, para acreditar que los mismos eran o estaban relacionados con la factura reclamada y con las obras de la CALLE000 que es por la que reclamaba la actora.
Además, tal y como recoge la sentencia de instancia y corroboran los múltiples escritos de las partes presentados a lo largo del proceso, las relaciones existentes entre las partes son bastante complejas, pues no solo se trata de la obra en cuestión, sino que consta que existía relación entre las partes tanto de índole civil y mercantil para la compra de terrenos y realización de otras obras, que han terminado con la existencia de pleitos civiles y penales entre las partes y empresas con ellos relacionadas como se puede observar de la documental obrante en autos.
Asimismo, toda la documentación aportada y alegaciones efectuadas por las partes, han sido recogidas y analizadas por el perito judicial sr Luis, el cual en su informe, obrante a los folios 443 y ss de estos autos, señala que siendo su objeto la valoración de las obras de la CALLE000, indica entre otros extremos, tras analizar la documentación obrante en autos, que no constan en relación a dichas obras la existencia de proyectos, ni de presupuestos ni documentos relativos a una dirección facultativa de la obra, ni la existencia de contrato alguno en relación a dichas obras, indicando que resulta casi imposible comprobar que los albaranes se correspondan a una unidad de obra determinada, y que la ausencia de certificación de obra, hace que ni siquiera se tenga el hilo y dimensión de lo construido en cada momento, ni un lógico control de costes de la obra, apareciendo incluso albaranes de trabajos correspondientes a otras obras y que el perito desconoce su procedencia, e incluso señala el perito judicial que la pericial aportada por la demandada no es válida pues no tiene en consideración totas las partidas ejecutadas. Procede seguidamente el perito judicial a valorar las obras que ha ejecutado la actora en dicha vivienda de la CALLE000, con parámetros de mercado, realizando una valoración final de los mismos que resulta ser inferior incluso a la que ha sido reconocida por la parte actora en su demanda como recibida de la demandada por las obras de la CALLE000 que es la base de la reclamación de la actora, de hecho de la declaración de perito judicial se desprende que no sabe si la diferencia de precios de la factura y la peritación por él realizada, podía corresponder con esas otras obras distintas de las por él peritadas, que eran las de la CALLE000, diferencia de precios e imposibilidad de separación que también se desprende de la declaración de la representante legal de la actora, tal y como recoge la sentencia recurrida.
Todo lo antes expuesto, nos mueve a aceptar las conclusiones del juzgador de instancia, puesto que nos encontramos realmente ante unos hechos dudosos que derivan en una incertidumbre a resolver por la vía del artículo 217.1 de la LEC, correspondiendo a la mercantil demandante la carga de la prueba de la certeza de la deuda reclamada, lo que no logra suficientemente como antes hemos razonado, y expone, con acierto, la resolución recurrida.
Por todo lo expuesto, se desestima el recurso.
CUARTO.-Al ser desestimados ambos recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, se impone las costas de cada recurso a cada una de las partes recurrentes.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de GRANERO LOVATI VILLAS, S.L. y de la representación procesal de DOÑA María Esther y DON Abel, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 7 de septiembre de 2020, que confirmamos en su integridad.
Se imponen las costas del recurso a las partes apelantes en relación a los recursos interpuestos por cada una de ellas, con pérdida del depósito constituido por cada una de ellas para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
