Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 403/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1961/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 266
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a veinte de abril de 2020
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 403/2019, en los autos de juicio ordinario nº 1961/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Celia, representada por la procuradora Dª Mª Ángeles Alcántara Gutiérrez y defendida por el letrado D. Luis Antonio Fernández Porcel; contra Caja Rural de Granada SCC, representado por la procuradora D. ª María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado D. Alfredo González Valdivia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alcántara Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Celia contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., y en consecuencia ABSUELVO a esta última de todos los pedimentos cursados en su contra.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de abril de 2019 y, formado rollo, por providencia de 1 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO.- Seejercita una acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 5 de diciembre de 2006 solicitando la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de la cláusula suelo que calcula en 12554,94€ y a reducir el capital pendiente de amortizar en 6562,17 € más los intereses legales; asimismo interesa la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, comisión por posiciones deudoras e intereses de demora, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la demandante no ostentaba la condición de consumidora.
Frente a dicha resolución, la parte demandante formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La primera de las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación formulado por la parte actora es la determinación de la condición de consumidor de la prestataria en la escritura de préstamo hipotecario cuyas cláusulas son objeto de impugnación. Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas:
' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.
La posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017).
En el caso de autos, en la propuesta de reconsideración del préstamo de 22 de marzo de 2017 se hace constar que la demandante tenía arrendado el inmueble, este ánimo inversor no excluye la condición de consumidor sino no se justifica que la parte prestataria desarrollaba una relación empresarial habitual y organizada de alquiler de inmuebles, circunstancia que en modo alguno se infiere de la documental aportada por la demandada. Es más, en el informe de concesión del préstamo del año 2006, cuyas cláusulas son objeto de impugnación, la propia entidad expone que la demandante se dedicaba a la explotación de dos salas de masajes, actividad que mantenía en la ampliación del préstamo suscrita en el año 2008.
Como indica la citada STS 356/2018, lo relevante para excluir la condición de consumidor es que '... la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.
A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro (...) La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.
7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.
En el caso de autos, lo que revela la documental aportada es que la actividad principal de la Sra. Celia en el momento de concesión del préstamo era la explotación de salas de masaje, por lo que solo cabe concluir que en la operación de financiación en la que se incluyen las cláusulas impugnadas la demandante actuó como consumidora, sin que el propósito inversor que se pudiera haber pretendido impida esta consideración.
Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidora de la demandante debe estimarse en este punto el recurso de apelación procediendo resolver sobre la validez de las cláusulas cuya nulidad se interesa e incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario de 5 de diciembre de 2006.
TERCERO.- Con carácter previo a analizar la validez de la cláusula suelo debemos tener en consideración que las partes firmaron un acuerdo privado el 25 de septiembre de 2015 por el que se modificaba el tipo de interés remuneratorio aplicable y en el que se incluía un pacto por el que la parte prestataria '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento, y en especial, sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.
Si bien en la demanda no se solicitaba formalmente la declaración de nulidad del pacto de renuncia incorporado al contrato privado, esta Sala ya ha puesto de manifiesto en otras ocasiones con referencia a la doctrina fijada en STJUE de 11 marzo 2020 y STS 23 de enero de 2020 que, al margen de la nulidad de la cláusula suelo suscitada, procede entrar en el examen de la nulidad de la renuncia suscitada en la demanda, hecho que integra de manera ineludible la delimitación fáctica de la pretensión ejercitada.
Esta sala ha analizado estos pactos de renuncia a la luz tanto de la STJUE de 9 de julio de 2020 como de la STS 580/2020 de 5 de noviembre, fijando su postura entre otras en la sentencia nº 861/2020 de 18 de diciembre en los siguientes términos ' En cualquier caso la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuesen advertidos de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
En el caso objeto de autos, como ocurría en el supuesto analizado en la STS 580/2020 de 5 de noviembre, la cláusula trascrita por la que se renuncia al ejercicio de acciones ' va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal y como se resolvió en la sentencia de esta sala nº 861/2020 de 18 de diciembre ya citada ' Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.'
A mayor abundamiento, tampoco en el caso de autos la cláusula superaría el control de transparencia en los términos indicados por la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo, pues no consta que el prestatario, al firmar el contrato privado en septiembre de 2015, hubiera dispuesto de la información pertinente que les hubiera hecho comprender las consecuencias que podía tener el pacto de renuncia. Tal y como resolvió la sala en la sentencia 861/2020: ' Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces de resolución tal cuestión por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 . (...) Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información'
En consecuencia, debe declararse nula por abusiva la cláusula incorporada en el contrato de modificación de 25 de septiembre de 2015 por el que la demandante, en su condición de consumidora, renunciaba a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula y, en consecuencia, debe ser eliminada del contrato sin que surta ningún efecto la citada renuncia, alcanzando esta nulidad a las afirmaciones contenidas en el contrato relativas al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias económicas, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Ahora bien, la nulidad del pacto de renuncia no conlleva la nulidad del contrato de modificación del tipo de interés cuyo objeto era la fijación de un nuevo tipo de interés y la supresión de la cláusula suelo/techo. En este sentido, no cuestionándose que las cláusulas del contrato privado están prerredactadas por la entidad financiera, para declarar la ineficacia del contrato la parte actora debería haber invocado las razones que determinan que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un nuevo tipo de interés variable referenciado al Euribor al que se añade un diferencial del 1,45% hasta diciembre de 2015 y, a partir de esa fecha, el Euribor más un diferencial del 1,75 bonificable.
En este sentido se ha pronunciado la STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'. El mismo argumento cabe extrapolar a un contrato como el analizado en el caso de autos en el que las partes modifican el tipo de interés remuneratorio y eliminan el tipo mínimo.
CUARTO.-No siendo válida la renuncia procede analizar en primer lugar la validez de la cláusula suelo, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
Debemos partir de que nos encontramos condiciones generales de la contratación pues la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016) en los términos exigidos por la jurisprudencia sintetizados en la STS 694/2017 de 29 de noviembre.
Las SSTS de 8 de junio de 2017 y de 9 de marzo de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministro una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
La parte demandada no justifica la entrega a la prestataria de información precontractual. Como recuerdan las SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Tampoco consta la información recibida sobre la repercusión jurídica y económica que el tipo mínimo iba a tener en la fijación del tipo de interés
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente al demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
No habiendo superado la cláusula impugnada el control de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Granada D. Emilio Navarro Moreno con n. º de protocolo 4448 el 5 de diciembre de 2006.
Como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta la firma del contrato de modificación de tipo de interés de 25 de septiembre de 2015.
QUINTO.-A continuación procede resolver sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado ubicada en el apartado uno de la cláusula novena de la escritura de préstamo.
En primer lugar, es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, que en su apartado 1º permite a la entidad financiera dar por vencido el préstamo por el impago una sola amortización o intereses, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
En el mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017 asunto C-421/201 también considera que la cláusula puede ser objeto de control de abusividad. Esta misma sentencia declara que el control de abusividad no puede hacerse depender de que la cláusula se haya llegado a aplicar, en concreto se señala lo siguiente ' 74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LECy no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.
75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'
SEXTO.-Procede analizar a continuación la validez de la cláusula Quinta.6 que establece una comisión de 24,04 € por las gestiones realizadas para el cobro de cualquier saldo deudor impagado.
De la redacción de la citada cláusula se puede apreciar como esta comisión por cada saldo deudor no responde a la prestación de un hipotético servicio accesorio derivado de gestiones de cobro que impidan la aplicación de los intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, constituyendo una indemnización que se estima desproporcionada y duplicada pues el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de demora.
En este sentido se ha pronunciado de modo reiterado la sala considerando abusivas este tipo de cláusulas. Así, entre otras podemos citar la sentencia de 19 de septiembre de 2018 (rollo 224/2018): ' Entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios , ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.
La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.
Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento,. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento.
La STS 566/2019 de 25 de octubre no viene sino a confirmar la posición de la sala en esta materia así, tras exponer la normativa bancaria aplicable, afirma que 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Concluyendo, tras citar la jurisprudencia comunitaria aplicable que 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.
En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula de reclamación por recibos impagados impugnada.
SÉPTIMO.-Finalmente, procede examinar la validez de la cláusula Octava relativa a los intereses de demora que los fija en un18%
El interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: ' Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.'
Por tanto, procede declarar asimismo el carácter abusivo de la estipulación octava reguladora de los intereses moratorios.
La estimación del recurso supone la estimación íntegra de la demanda, por lo que, conforme al art. 394.1LEC procede imponer las costas a la parte demandada.
OCTAVO.-Al haberse estimado el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia
Fallo
ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Celia y revocamos la Sentencia de 11 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. º 9 bis de Granada en los autos 1961/2017 acordando estimar íntegramente la demanda y declarar la nulidad por abusiva de las cláusula suelo, de vencimiento anticipado, comisión por reclamación de posiciones deudoras y de intereses de demora incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario otorgado ante el Notario de Granada D. Emilio Navarro Moreno con n. º de protocolo 4448 el 5 de diciembre de 2006 y del pacto de renuncia incorporado al contrato de modificación de tipo de interés de 25 de septiembre de 2015 (doc. nº 2 de la demanda), condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la firma del acuerdo privado de 25 de septiembre de 2015 más los intereses legales con expresa condena en costas a la parte demandada.
No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
