Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 266/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 375/2019 de 28 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GUTIERREZ SANCHEZ, JUAN VICENTE
Nº de sentencia: 266/2021
Núm. Cendoj: 28079370202021100256
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8782
Núm. Roj: SAP M 8782:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1403/2014
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1403/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de CEREALES DEL SURESTE SL apelante - demandado, representado por el Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO contra NEXUS ENERGÍA, SA apelado - demandante, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/03/2019.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
Sólo se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo completarse o sustituirse en lo necesario.
La entidad demandada se opuso a dicha reclamación al considerarla improcedente e injustificada. Inicialmente alegó por un lado, que se reclaman cantidades por períodos posteriores a las fechas en que fueron aceptadas las bajas de los contratos y los suministros estaban cortados. Por otro lado, alega que se facturan cantidades de fechas posteriores a cuando se produjeron los cortes, así como que se reclaman importes por reconexiones que no proceden. También sostiene que se pretenden cobrar cantidades devengadas después de que se hubiesen resuelto los contratos de arrendamiento de las fincas rústicas para cuyo suministro se suscribieron los contratos. Por otro lado, a lo largo del procedimiento ha sostenido que se le pretenden cobrar unas cantidades basadas en unos términos de potencia que no son los contratados, ni pretendidos por su parte, en cuanto pretendió modificarlos y dicho cambio no se llevó a efecto, habiéndosele efectuado además una serie de reclamaciones contradictorias y faltas de claridad, cuando los contratos ya estaban resueltos y dado de baja los suministros.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos indicados anteriormente y frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada. Articula el recurso a través de una alegación genérica de errónea valoración de la prueba y de la aplicación del art. 217 de la LEC y ello, tanto al determinar el objeto de devengo de las cantidades reclamadas, como al no considerar pagadas las facturas devengadas por suministro de electricidad hasta su solicitud de cambio de los términos de potencia en los cuatro contratos y emitir las facturas en función de unos términos de potencia que no se corresponden con los que debió aplicar, al no corresponderse con los solicitados por su parte, de donde concluye que las cantidades reclamadas son improcedentes y no están acreditadas. Alega también errónea valoración de la prueba documental aportada de contrario, en cuanto entiende que de su correcta valoración se pone de manifiesto, que se reclaman cantidades por períodos en los que los contratos estaban resueltos y dados de baja, así como también las contradictorias reclamaciones que sucesivamente le ha hecho la demandante.
La entidad demandante se opuso al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, al considerarla ajustada a derecho.
En primer lugar y por lo que se refiere al hecho de que la grabación del acto del juicio resulte prácticamente inaudible, especialmente en lo que se refiere a las incidencias planteadas sobre las pruebas testificales y en concreto sobre la comparecencia de la persona cuya declaración se había admitido en su condición de conocedora de los hechos discutidos y como representante de la demandante, debe señalarse lo siguiente. No interesa ninguna de las partes, por dicha circunstancia la nulidad de actuaciones y en todo caso no sería apreciable, en cuanto del visionado de la grabación del acto lo que se pone de manifiesto es que no se practicó prueba testifical alguna de las acordadas previamente, por lo que sin perjuicio de lo que se analizará a continuación respecto de la solicitud de tener por confesa a la parte demandante, ninguna incidencia cabe otorgar a esa defectuosa grabación, en cuanto existen elementos de prueba suficientes para dar respuesta a las diferentes cuestiones planteadas por las partes y ninguna indefensión se les causa con dichas deficiencias, en cuanto ambas han podido formular cuantas alegaciones han tenido por conveniente en defensa de sus respectivas pretensiones, requisito éste que junto al de la solicitud expresa, es necesario para poder acordar la nulidad de actuaciones, como reiteradamente se sostiene, tanto por la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de sentencia núm. 299/2018 de 25 de mayo de 2018), como del Tribunal constitucional ( STC 62/2009, de 9 de marzo).
Por lo que se refiere a la prueba admitida en esta segunda instancia por auto de 26 de junio de 2019, mediante la que se solicitaba información sobre determinados extremos, al haberse admitido y no practicarse en primera instancia y que ha debido ser reiterada en varias ocasiones, es cierto que mediante la respuesta finalmente remitida, no se ha dado respuesta a todas extremos interesados; ahora bien, sí se facilita en ella información sobre determinados extremos respecto de los cuales las partes han discrepado, como el referido al período de vigencia de los cuatro contratos de suministro de electricidad a que se refiere este pleito, por lo que tanto los datos suministrados, como la falta de información respecto de las reconexiones, sí deben ser tenidos en cuenta en los términos y con alcance que dichas situaciones pudieran afectar a lo que constituye objeto de este procedimiento.
Respecto de esta cuestión, acerca de lo que constituye el verdadero y real objeto de litigio, la entidad apelante sostiene que el mismo viene referido principalmente a la reclamación de cantidades devengadas como consecuencia del término de potencia contratado y no las devengadas por suministro de energía. Aunque es cierto que las referencias que se hacen en el párrafo primero de la fundamentación jurídica de la sentencia al suministro de energía pudiera dar lugar a confusión, no es cierto que los importes reclamados por la demandante, se limiten a las cantidades reclamadas por el concepto de 'término de potencia' contratado, sin incluir como parte principal de la reclamación, cantidades por el concepto de 'suministro de energía'; sino que sustentadas las diferentes facturas emitidas en los cuatro contratos de suministro de electricidad que les vincula y estando compuesta la factura, según refleja la condición general 4ª de cada contrato, por dos partes: facturación de potencia y facturación de energía, las cantidades que se reclaman por la demandantes, lo son por esos dos conceptos, pues si bien en todas ellas se incluye la facturación por término de potencia contratada, en otras, las emitidas antes de los respectivos cortes de suministro, se incluyen tanto las cantidades que se entienden adeudadas por término de potencia como por consumo de energía, luego la reclamación por ambos conceptos, forma parte de lo que es objeto de reclamación.
Partiendo de dicho planteamiento, aunque hubiera sido aconsejable que la sentencia reflejara un análisis más extenso de las cuestiones controvertidas, e incluso parece innecesario la referencia terceros adquirentes de una inexistente vivienda, la decisión adoptada de estimar la demanda se sustenta en la existencia de una relación jurídica que vincula a las partes y en considerar acreditado que las facturas emitidas por la comercializadora de la energía, han resultado impagadas, así como ser procedentes los conceptos reclamados y no haberse acreditado que se acordó el cambio de potencia pretendido por la demandada, así como tampoco la resolución de los contratos de suministro de electricidad en fecha anterior a la que se refleja como período de facturación en las diferentes facturas; de manera que la estimación que se hace de la demanda como consecuencia de todo ello sí está fundamentada, sin perjuicio de la discrepancia que sobre ello muestra la entidad apelante, que es lo que configura el objeto de esta segunda instancia.
Ello nos lleva a analizar en primer lugar el alcance y obligaciones que conforme establece el art. 217 de la LEC, se derivan para cada una de las partes a la hora de hacer valer las respectivas pretensiones aquí formuladas y dado que la condena solicitada por la demandante se sustenta en la existencia de los cuatro contratos de suministro de electricidad concertados en su condición de comercializadora con la demandada y en todos ellos se le facultaba para emitir la facturación correspondiente, la viabilidad de sus pretensiones viene condicionada a que acredite la vigencia de los contratos durante los períodos a que se refieren las facturas y que el importe reclamado se corresponde con la potencia concertada y energía consumida y a la vista de la prueba practicada entendemos que la demandante, sí ha aportado elementos de prueba suficientes de los que de manera lógica y razonable se deriva la certeza de los hechos en que sustenta su reclamación, mientras que la demandada no ha aportado elementos de prueba suficientes para desvirtuar tales extremos, a lo que también viene obligada, conforme a las reglas establecidas en el citado artículo 217LEC, por lo que ninguna vulneración del principio sobre carga de la prueba se aprecia en la sentencia, sin perjuicio de que no pueda acogerse la totalidad de la cantidad reclamada, por haber acreditado en exceso en el importe pretendido.
Así, por lo que se refiere a la vigencia de los contratos, de la prueba practicada en esta segunda instancia, ha quedado acreditado que los cuatro contratos de suministro comenzaron a desplegar su eficacia respectivamente, los días 27 de abril, 4 de abril, 27 de abril y 5 de abril de 2013 y finalizaron el primero el 28 de febrero de 2014 y los otros tres el 12 de febrero de 2014. Por otro lado, las facturas reclamadas reflejan que los períodos de facturación por los que se emitieron están comprendidos entre el mes de abril de 2013 y febrero de 2014; es decir, que están incluidos en el período de vigencia de los contratos, con independencia de que la emisión de alguna de esas facturas sea posterior.
Dado que los motivos de oposición formulados por la demandada son diferentes, hemos de analizar también de manera separada tales motivos.
Por lo que se refiere a las facturas que se reclaman por períodos anteriores al mes de octubre de 2013, la demandada afirma haber pagado las mismas y sostiene que dicho pago se acredita mediante un correo electrónico remitido el 13 de octubre de 2013 a la demandante, en el que admitiendo existir facturas pendientes de pago, y sin que en el mismo se exprese discrepancia alguna por los conceptos facturados, bien por consumo de energía o por términos de potencia, informa a la demandante que va a proceder al pago de las mismas y que tan pronto le sea posible les enviará el justificante. Sin embargo, a pesar de esa buena disposición que manifestaba y de la facilidad probatoria que tiene quien efectivamente realiza un pago, ni consta remitiera ese justificante de pago a la demandada, ni lo aporta tampoco en este procedimiento, por lo que no puede entenderse acreditado dicho pago y como consecuencia de ello, la demandada debe ser condenada al pago de todas las facturas que aquí se reclaman y que fueron emitidas y referidas a consumos realizados desde el mes de marzo a octubre de 2013, al ser la consecuencia lógica de incumplimiento contractual en el que incurrió.
En cuanto a las cantidades reclamadas por períodos de facturación posteriores a esa fecha de octubre, la demandada alega la improcedencia de su abono por diferentes motivos también.
En primer lugar sostiene la improcedencia de la reclamación, por el hecho de que no se admitiera por la demandante su solicitud de cambio del término de potencia por el que debía facturarse. Tales alegaciones no pueden acogerse. En principio, de dicha situación lo que se derivaría sería un menor importe en la facturación, no la exoneración total de pago, pues como se ha indicado, en la condición 4.5 de los diferentes contratos, se especifica que la factura está compuesta por dos partes y una de ellas es facturación de potencia, de manera que siendo procedente la inclusión de ese concepto, la demandada no aporta prueba de haber abonado cantidad alguna por ello, ni siquiera la que según el término de potencia que ella entiende procedía, le correspondiese abonar. Además, tampoco puede entenderse acreditado, que ese cambio de potencia por ella propuesto fuese aceptado de contrario o que viniese obligada ésta a aceptar, sin que estos extremos puedan considerarse acreditados, por la aplicación al caso de la facultad que se otorga al órgano judicial de aplicar la ficta confesio, ante la incomparecencia de un testigo, que, aunque propuesto por ser conocedor e interviniente en los hechos, fue citado como representante de la demandante. Respecto de dicha prueba, propuesta en los términos que establece el artículo 309 de la LEC, la posibilidad de aplicar la ficta confessio, viene condicionada en primer lugar, a que no se facilite el nombre de la persona que interviniera en los hechos, lo que no es el caso, por cuanto sí se facilitó el nombre de dicha persona y por otro lado, se requiere que ésta se niegue a comparecer y aunque efectivamente el testigo no compareció, no fue por causa que le sea imputable a la demandante, por lo que de ello no se deriva necesariamente la obligación de tener por acreditados los hechos alegados por la demandada en el sentido de que la demandante hubiese aceptado el cambio de los términos de potencia que ella pretendía. La posibilidad de dar por acreditados los hechos alegados por una parte ante la incomparecencia de la contraria es una facultad del órgano judicial y cuya aplicación debe venir suficientemente justificada a la vista de los hechos que se pretenden dar por acreditados y, teniendo en cuenta que en este caso, se pretende acreditar la modificación de un extremo contemplado en un contrato concertado entre dos personas jurídicas, en los que se establecía una duración determinada, susceptible o no de renovación y en ellos se convenía unos determinados términos de potencia, para que la modificación de éstos llegaran a ser vinculante para las partes, deberían ser aceptados de manera clara y expresa por ambas, con el consiguiente reflejo documental de todo ello; de manera que pretender dar por acreditado ese cambio, aplicando para ello la ficta confesio, cuando existen otros medios de prueba directos y más fiables, no se ajusta a la finalidad con la que se contempla en los art. 304 y 307, dicha facultad a la hora de valorar la prueba de interrogatorio de parte y sin que en ningún caso pueda suplirse con ello, la actividad probatoria de las partes.
Admitido por la demandada que en cada uno de los contatos se produjo el corte de suministro y que dicha situación se produjo por el impago de determinadas facturas, se incurre en la confusión de equiparar dicha situación de corte del suministro con la de resolución contractual, cuando se trata de dos situaciones distintas y que como tales se contemplan separadamente en los diferentes contratos que vincula a las partes.
Como se indica en las condiciones 4.4 de los cuatro contratos, el corte del suministro o suspensión del mismo, se produce cuando el cliente incumple su obligación de pago, situación en la que se autoriza a la comercializadora a efectuar ese corte o suspender el contrato, así como a comunicar e instruir a la distribuidora, para que suspenda el acceso a la red, pero con la posibilidad de reanudarlo cuando el cliente abone los importes debidos y deposite un aval en metálico.
Por el contrario, en las condiciones 5 de los contratos, al contemplar la resolución anticipada de cada contrato, tras señalar las causas que pueden justificarla resolución contractual, faculta a la parte cumplidora a resolverlo y aunque entre ellas ha de considerarse incluida la del incumplimiento de la obligación del pago delos servicios y suministros prestados, de ejercitarse tal resolución, el contrato quedaría finalizado, situación que no es la que se ha dado en este caso, en el que se cortó el suministro, pero no se resolvió el contrato y durante los períodos en que no se efectuó el suministro de electricidad, no se ha facturado cantidad alguna por dicho concepto, sino tan sólo por término de potencia, por cuanto no es discutido tampoco que durante los cortes de electricidad que realizó la demandante, la demandada se suministró de electricidad a través de otra comercializadora.
Al respecto, la entidad demandada, partiendo de las fechas en que se produjeron los respectivos cortes de suministro concertados en los respectivos contratos ( 28 de octubre de 2013; 11 de noviembre de 2013;28 de octubre de 2013 y 2 de enero de 2014) y tras analizar las diferentes facturas aportadas sostiene que la demandante le ha facturado 41.158,06 € de más al incluirse en ellas, cantidades correspondientes a períodos de facturación posteriores a la fecha en que se produjo el corte de suministro. La demandante, aunque sostiene la procedencia de todos los períodos facturados, por ser todos ellos anteriores a la finalización de los respectivos contratos, admite que de no tener que abonar la demandada las cantidades reclamadas por períodos en los que estuvieron suspendidos, habría existido un exceso en su reclamación por importe de 26.902,27 €.
Las alegaciones que al respecto formula la entidad demandada deben acogerse en cuanto se sustentan en los datos reflejados en el flujograma aportado con la demanda, así como se tiene en cuenta también las fechas de los respectivos cortes de suministro, sin que las cantidades que obtiene la demandada como excesivamente pagadas hayan sido desvirtuadas por la demandante; de manera que debe considerarse acreditado que existe un exceso en la reclamación y por el importe indicado por la demandada de 41.158,06 €, no porque ese importe se obtenga del hachio de los contratos estuvieran resueltos en las fechas por las que se factura, sino por estar dado de baja o cortado el suministro.
En dicha cantidad se incluyen también y así debe admitirse los importes facturados por gastos de reconexión, que deben correr a cargo de la entidad comercializadora, en cuanto lo es a fin hacer efectivo una prestación a que ella se compromete y como contraprestación el cliente se debía comprometer a prestar aval que en garantía de todo ello se le exigía, lo que unido a la falta de aportación de datos referidos a las reconexiones, conlleva que deba aceptarse la exclusión de las cantidades facturadas por gastos de reconexión, tal como pretende la parte demandada.
Finalmente, del hecho de que por la demandante se realizaran diversas reclamaciones y por distintos importes a la demandada, tampoco cabe extraer la conclusión de desestimar íntegramente la demanda, por cuanto las diferentes reclamaciones que en su momento se hicieron a la demandada lo eran con base en los datos y facturaciones que entonces disponía la demandante y en cada una de ellas se ofrecían datos y argumentos en que se sustentaban las mismas, sin perjuicio de la reclamación que se hace en este procedimiento, cuya viabilidad ha de examinarse a la luz de la prueba aportada por las ambas partes.
Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no procede formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancia, en aplicación de lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC.
La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia, de acuerdo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
SE ESTIMA EN ARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA ENTIDAD NEXUS ENERGÍA S.A. FRENTE A CEREALES DEL SURESTE S.L.' A LA QUE CONDENAMOS A QUE ABONE A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD DE CIENTO SEIS MIL TREINTA Y CINCO EUROS, CO CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (106.035,52 €) INCREMENTADA CON LOS INTERESES PACTADOS DESDE LA FECHA DE LA INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA.
NO SE IMPONEN LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA A NINGUNA DE LAS PARTES.
Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta segunda instancia con devolución del depósito constituido para recurrir.
Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
