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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 266/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2104/2019 de 10 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: NEIRA VAZQUEZ, CARMEN
Nº de sentencia: 266/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100236
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2795
Núm. Roj: SAP M 2795:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 377/2019
Apelante-demandante: DON Alonso
Apelada-Impugnante: DOÑA Sabina
En Madrid, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas seguidos bajo el nº 377/2019 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante don Alonso, representado por el Procurador don Luis de Villanueva Ferrer.
De la otra, como apelada-Impugnante, doña Sabina, representada por la Procurador doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.
Antecedentes
- Fines de semana alternos desde el viernes a las 18:30 horas hasta el domingo a las 20:20:000 horas recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.
- La tarde de los miércoles desde las 18:30 horas hasta las 20:30 horas, recogiéndolas y reintegrándolas en el domicilio materno.
- Manteniéndose el resto de las vacaciones como estaba establecido en la anterior resolución.
No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Sabina, escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.
El Ministerio Fiscal se opone a la apelación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de febrero.
Fundamentos
Señala que ha dejado de percibir ingresos de modo que la sociedad DIRECCION000., en la que tenía participación del 100 % no había facturado nada, al igual que DIRECCION001., y ambas sociedades tuvieron pérdidas de 233000 entre 2016 y 2017.
Reitera que no trabaja ni por cuenta ajena ni propia desde febrero de 2017 y explica que partiendo de 2016 una vez liquidada la sociedad DIRECCION000 el líquido ascendía a 201861 euros y añade respecto de la sociedad DIRECCION001 que en 2017 lo que tenía el recurrente es 193413 euros y a partir de ahí sigue descendiendo el capital hasta llegar a 32426,33 euros a 5 de octubre de 2019 más el plan de pensiones de 24000 euros. Relata que solo percibe 14205 euros siendo la liquidez nula y en cuanto a la segunda sociedad recibe 45 522 euros según el IRPF de 2017 y en cuanto a la transferencia de 58911 euros ingresada en ING cuenta acabada en NUM000 alude al error padecido.
Admite que el saldo en ING Direct es de 24000 euros en 2019 cuando empezó en 2016 con 201000 y resume que los gastos de las hijas son 635 euros al mes.
Significa que lleva años trabajando en DIRECCION002 y aclara que los viajes han sido a la casa de Brasil de la que tiene posesión y los billetes de avión fueron gratuitos y que la cuota mensual es del servicio de alquiler de bicicletas compartidas y que los regalos no llegan a un coste de 900 euros.
Concluye que la vivienda es propiedad de la mercantil DIRECCION003 y está gravada con una hipoteca de 1000 euros y el satisface alquiler.
Por su parte doña Sabina pide que se fijen los alimentos en 900 euros por hija y alega entre otras razones que el padre mantiene el mismo nivel de vida que en el momento del divorcio y por encima de sus cuentas bancarias y destaca que la vivienda de alquiler pertenece a la entidad de la que su actual pareja es administradora única siendo así un gasto ficticio. Se alude a viajes a Nueva York o Brasil e interpone la demanda 3 años después del momento en que supuestamente deja de percibir ingresos.
Relata que su situación económica ha empeorado porque ha dejado de percibir la pensión compensatoria, y que si ha pagado la hipoteca ha sido por sus ahorros. Precisa que sus gastos son de 1369,69 euros al mes y destaca la mayor edad de las hijas y el mayor tiempo que pasan con ella.
Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que ya en su día las hijas acudían a colegio público y recuerda que la madre ha dejado de percibir pensión compensatoria y al igual que el padre percibió de la liquidación de gananciales 312257 euros y paga hipoteca de 1037,50 euros.
Refiere ingresos del año 2016 de 260.000 euros, 210.00 euros de capital mobiliario y 50.000 euros de actividades por cuenta ajena y en 2017 del capital mobiliario 56200 euros, constando saldos de 40.000 euros y plan de pensiones de igual importe considerando que hay opacidad señalando que vive con su pareja en un piso de alquiler de 500 euros que pertenece a la sociedad de la que su pareja es socia única y careciendo de ingresos cifra sus gastos mensuales en 1263 euros haciendo viajes al extranjero con sus hijas y regalos caros, traje de kite surf de 1500 euros o vuelo en paracaídas por 175 euros.
Se presenta oposición.
La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 28 de enero de 2013 que fijó una pensión alimenticia de 1600 euros mensuales para las 2 hijas y una pensión compensatoria de 2000 euros durante 3 años.
Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, suficientemente acreditados, transcurridos unos 6 años desde aquel entonces, por cuanto si bien el interesado al parecer no desarrolla en la actualidad la misma actividad que al tiempo del divorcio, figurando como como autónomo desde el 1 de marzo de 2009 hasta el 31 de enero de 2017 y desarrollando una vida laboral de 26 años 3 meses y 16 días según el informe de la TGSS, no consta suficientemente probado, de forma cabal y rigurosa, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., que el ahora recurrente, actor en la demanda, no disponga de suficientes recursos , medios o peculio con los que afrontar la pensión de alimentos establecida en la sentencia judicial que se pretende modificar.
La opacidad del demandante de todo cuanto concierne a sus efectivos o economía -el demandante es ingeniero de telecomunicaciones desarrollando su actividad profesional en el área de los proyectos de optimización de costes para empresas (servicio sin duda fundamental en una época de hundimientos de beneficios o crisis empresariales donde la gestión sobre la estrategia de gastos o alternativas empresariales varias que no se asocien a recortes presupuestarios aparece como primordial)- dificulta en extremo poder determinar la real situación personal y económica del actor y sobre todos los cambios sustanciales a los que alude para promover la modificación de los alimentos que porpugna pues al margen de los datos formales que se reseñan en las declaraciones fiscales del IRPF e IVA que tendrán la repercusión, efectos y consecuencias que determine la legislación tributaria en su condición de contribuyente nada podemos conocer con certeza sobre la real y auténtica capacidad de pago del interesado.
Y es que i) ya desde aquella sentencia de divorcio en la que se aludía a un volumen de 3500 euros mensuales el desajuste entre lo declarado formalmente ante la Administración de Hacienda y la real capacidad de pago del actor es manifiesto en cuanto la declaración fiscal del año anterior, 2012, -sin duda la valorable para cuantificar sus ingresos en la sentencia del año 2013- ofrece un rendimiento neto cuantificado en 34.763,79 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 13047,23 euros lo que promedia sus recursos mensuales en 1809,71 euros, no llegando a comprender que con tales variables económicas el interesado tuviese la obligación de abonar los alimentos de 1600 euros mensuales por alimentos de las hijas y una pensión compensatoria para la ex-esposa de 2000 euros al mes. Tal resolución fue finalmente aquietada al desistir del recurso de apelación. ii) La anomalía o desarreglo de aquellas cifras se prorroga en el posterior ejercicio fiscal en el que por actividades económicas por el primer concepto el interesado declara un importe de 46753, 34 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 5108,76 euros cuyo resultado mensual es de una media de 3479,38 euros lo que también en este caso en la práctica, pese a tales declaraciones tributarias, sobre el papel hacía inviable el abono de las pensiones establecidas. El año posterior el actor alcanza ya unos ingresos medios - siempre en ascenso - de 4809,61 euros descendiendo en el año 2016 a un rendimiento neto en el IRPF de 44.170.08 euros habiendo tenido en 2015 el rendimiento neto cifrado en 54.207,76 euros. De esta forma es claro que aquellos conceptos y parámetros fiscales no son determinantes o válidos para sopesar y ponderar ni la auténticas situación pecuniaria del interesado ni menos aún los eventuales cambios acaecidos en su contexto económico; iii) Los apuntes contables de los movimientos de las cuentas bancarias del interesado y sociedades, transferencias, traspasos, ingresos, abonos con origen y destinos no determinados con precisión también impiden conocer con exactitud la auténtica disponibilidad económica del padre y así, constatamos a título de ejemplo, que en el Self Bank en septiembre de 2018 tiene en la cuenta cuyos últimos dígitos son NUM003 una liquidación de intereses con un saldo medio de 1.136,75 euros, siendo en agosto de 17.024 euros, en julio de 17.023,18 euros, en junio de 17.022,39 euros, en mayo de 17.021,57 euros, abril de 17020,78 euros, en marzo de 17019,96 euros, en febrero de 17.019,22 euros, en enero de 17.017,82 euros, en diciembre de 2017 de 17.016,42 euros. Si bien es cierto que la cuenta cuyos últimos dígitos son NUM004 tiene en enero de 2013 saldos de hasta 170.338,56 euros se producen en el mes de febrero sendas órdenes de transferencias de importes de 34.663,43 euros y 135.686,13 euros. En la cuenta de DIRECCION001. - de su giro empresarial- cuyos últimos dígitos son NUM005 tiene saldos en abril de 2014 de 85.000 euros y que por diferentes compras de productos en los siguientes meses por importes de 25.500 euros, 42.500 euros o 20.000 euros en distintas partidas resulta un saldo de 0.07 euros en junio de 2014, manteniéndose en ulteriores fechas sin movimientos hasta que se produce un reembolso en mayo de 2015 de 27. 022,45 euros llevándose a cabo a continuación sendas suscripciones por la práctica totalidad de ese importe, para recibir posteriormente reembolsos por un total de 140.745,17 euros en enero de 2016 que se transfieren prácticamente de forma íntegra , según consta en la emisión apuntada el 20 de marzo de 2016. La cuenta de ING Bank N.V. Cuentas cuyos últimos dígitos son NUM000 tiene traspasos y emisiones de elevados importes como de 56. 918,23 euros hacia la entidad en marzo de 2017 manteniendo en meses posteriores de 2017 y 2018 saldos de más de 25. 000 euros, 16. 000 euros, 13. 000 euros 12 ó 10.000 euros y en julio de 2019, 7.294,70 euros. En la Cuenta cuyos últimos dígitos son NUM006 mantiene saldos en 2017 de algo más de 19.000 euros conservando durante ese año saldos en torno a los 1000 para pasar a saldos superiores a los 9000 euros y 8000 euros desde el mes de noviembre y sosteniendo ese importe y próximos hasta julio de 2018, fluctuando durante esos meses y hasta febrero de 2019 en torno a los 5.000, ó 7000 euros y hasta julio de 2000 euros, ó 3000 euros hasta septiembre de ese año. En la cuenta de ING cuyos últimos dígitos son NUM007 es cancelado un depósito de 129000 euros. En la cuenta cuyos últimos dígitos son NUM008 se recibe un traspaso de DIRECCION001 de 45.522 euros en marzo de 2017 emitiendo sendas transferencias, y recibiendo a continuación un traspaso en noviembre de 17000 y una nueva de 19460, 55 euros en mayo de 2019 realizando una transferencia en 15000 euros en junio de 2019. Por su parte Bankinter pone de manifiesto que la cuenta titularidad del interesado cuyos últimos dígitos son 2346.4 en el año 2013 mantiene saldos diversos de más de 33000 euros, 26000, 58000, 194000 euros, 176000 euros, 185.000 euros, 17.000 euros, en 2014 de más de 45.000 euros, 4.000, 2.000, 22.000, importes que se mantienen en 2015, como cuantías de más de 19000, teniendo en 2016 anotaciones en el saldo de más de 12000 euros, 10.000 euros, 9000, 8000 euros, 13000 euros, 18000 euros, 22000 euros, 25000 euros, pasando en 2017 también de 20000 euros de 18000, 40.000 euros 25000 euros 14000, subiendo los saldos en 2018 a 47000 euros, 37000 euros, 27000 euros, 31000 euros y ya en 2019, 21000 euros, 15000 euros, 19000 euros. Participa en este mismo sentido DIRECCION004., que el demandante, aquí apelante, en 6 de abril de 2017 suscribe participaciones lo que supone una inversión de 25000 euros, y en 28 de mayo de 2019 se lleva a cabo un reembolso por un importe de 19460,55 euros. El Fondo de pensiones Bestinver Plan Renta tiene un valor de 42318,11 euros. iv) Tal cúmulo de disposiciones, desembolsos, traspasos, suscripciones cuya razón, causa o finalidad última se desconocen impiden determinar la verdadera tenencia y disponibilidad de recursos del obligado al abono de los alimentos y mal se compaginan con el alegato del recurrente al señalar que desde febrero de 2017 no trabaja indicando en el propio escrito rector del procedimiento que no percibe nada desde esa fecha, es decir hace ya más de dos años cuando se llega a interponer la demanda de modificación de medidas, y por ello sin recursos por carencia de actividad laboral, y mal se compadece también con los dispendios que realiza el interesado respecto de actividades lúdicas con sus hijas en cuanto se advierte por el recurrente sobre una precariedad económica que le lleva a propugnar un importe de alimentos por hijo que casi roza el llamado mínimo vital -generalmente estipulado para economías en los límites de las subvenciones o prestaciones sociales- al tiempo que se sufragan cursos de saltos tándem cuyos precios oscilan entre 255-345 euros o curso de paracaidismo que comportan pagos de 495 o 695; y asimismo todo ello difícilmente se armoniza con los gastos que dice asumir el propio apelante (a los que han de añadirse los 350 euros que propone de alimentos y además el abono de la mitad de los gastos de universidad y libros que también ofrece costear) que son la mitad de arrendamiento de la vivienda que ocupa con su actual pareja por 500 euros al mes y otros que suman un total de 1263 euros mensuales , sorprendiendo a esta Sala que como estudiante de Psicología en la Universidad Abierta de Cataluña genere un coste de 190 euros al mes - cantidad superior a los alimentos que ofrece para cada hija- y que siga utilizado la casa de Brasil ( que con nuevas contradicciones señala en el recurso que solo comporta viajes gratuitos pese a reseñar en el escrito rector del procedimiento que el coste de billetes asciende a 830 euros- y cuyos gastos de mantenimiento la sentencia de divorcio asignó al recurrente.
En fin, de todo ello la Sala en modo alguno puede concluir con criterios distintos a los establecidos en la sentencia apelada, y debiendo traer a colación que si bien se reseña la existencia de error en el informe del Ministerio Fiscal sobre el patrimonio del actor al cuantificar en su dictamen partidas indebidas , la sentencia apelada en la ponderación de la prueba no hace referencia alguna al pasivo de la ahora apelada procedente de la hipoteca como integrante del activo o recursos del actor, sin que por lo tanto dicha inexactitud se hubiera estimado o apreciado en la sentencia apelada al desestimar la pretensión del demandante, quien en la sustanciación del procedimiento cuenta con 52 años y figura como Presidente del DIRECCION002 de Madrid, trabajo solidario, voluntario que comporta el empleo de varias horas al día proporcionando orientación telefónica y atención psicológica de manera gratuita.
De todo cuanto se ha expuesto es claro que no puede concluirse en la existencia de cambios sustanciales en las circunstancias económicas del interesado que no han quedado acreditadas de forma cabal y rigurosa al margen de los alegatos del demandante y de las apariencias formales documentadas, que llenas de contradicciones con esa realidad subyacente expuesta aparecen incompatibles, siendo así que tampoco las otras variables manejadas han experimentado cambio susceptible de la modificación que se propugna.
En lo relativo a las necesidades de las hijas hay que reconocer que el propio actor en su escrito rector dice que estudian en el mismo Instituto y si bien señala que entonces utilizaban el comedor es claro que la necesidad de nutrición de las hijas en el ámbito doméstico supone un coste sino similar quizás superior al que comportaba su alimentación en el centro escolar. El alegato relativo a la inexistencia de sus actividades extraescolares tampoco puede ser acogido en cuanto determinadas tareas realizadas por las hijas con anterioridad y suprimidas posteriormente son sustituidas por otras semejantes entendiendo generalmente que el crecimiento de los hijos supone la asunción de nuevos gastos que cambia el desembolso de antiguos costes que terminan por otros que los suceden en atención a las nuevas prioridades o intereses de las hijas , debiendo significar en todo caso que el actual procedimiento de modificación de medidas no es el cauce para determinar la proporcionalidad de los alimentos en su momento acordados conforme a los parámetros de los artículos 93, 146 y concordantes del CC., y si solamente para ponderar y verificar si tales circunstancias de ingresos de uno y otro progenitor y necesidades de los hijos, respectivamente, han variado, lo que como anteriormente se indicaba no consta ni mínimamente probado.
Es claro que bajo tales premisas el motivo ha de ser desestimado.
Y por último se alude a la mejor posición económica de la progenitora materna señalando que en la liquidación de la sociedad de gananciales obtuvo 312 257 euros, olvidando que en justa equiparación el recurrente obtiene el mismo numerario.
Al margen de los datos existentes en la causa respecto de la situación económica de la madre, preciso es señalar que una mejoría en dicha situación no comporta de forma automática el descenso de los alimentos a abonar por el otro progenitor en cuanto ello significaría fundamentalmente un mayor bienestar económico de los hijos en el entorno convivencial materno.
Dicho lo cual ni siquiera tal circunstancia queda mínimamente acreditada, conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC., dado que consta que la madre es titular de una cuenta de ING cuyos últimos dígitos son NUM009 con saldos de poco más de 1000 euros en 2018 y en algo más de 2000 euros y en 2019 los mismos importes, y en la cuenta con numeración en los últimos dígitos NUM010 son inferiores a 1000 euros siendo los de la cuenta ... NUM011 también en torno a los 1000-2000 euros. Doña Sabina tiene un fondo de inversión Bestinver Bolsa FL que en 17 julio de 2019 tiene un valor de 321851,06, y un fondo de inversión Bestinver Internacional FL que en 17 julio de 2019 asciende a 69446,86 euros.
En Bankinter la cuenta NUM012 tiene saldos de 5000 euros en 2016, en 2017 de más de 7000 y 8000 euros, en 2018 de 4000, 2000 ó 10.000 euros.
Hay que recordar que la también apelante tiene una historia laboral de 22 años y 20 días y no consta que hubiera trabajado desde aquel entonces figurando que el IRPF del año 2017 tuvo un rendimiento neto del capital mobiliario de 1651,45 euros y el rendimiento neto en el año anterior fue de 2000 euros .
Con tales datos mal se entiende que la circunstancia relativa a la situación económica de la madre hubiera mejorado de forma sustancial máxime si tenemos en cuenta que la misma ha dejado de percibir los 2000 euros de pensión compensatoria que había establecido la sentencia , que ahora se pretende modificar, por un plazo de 3 años, circunstancia que por otra parte incide, precisamente, en la mayor disponibilidad económica del obligado al pago.
Por cuanto se ha expuesto la Sala no puede sino confirmar íntegramente la sentencia apelada, sin que tales circunstancias permitan acoger la pretensión de la madre de incrementar los alimentos por cuanto además de producirse la modificación de la visitas paterno- filiales con el consentimiento y autorización de la misma tal hecho no comporta un cambio sustancial precisado de un ajuste económico en la pensión alimenticia cuestionada.
Se rechazan ambas pretensiones.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Alonso y desestimando la Impugnación planteada por doña Sabina, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de Modificación de medidas seguidos, bajo el nº 377/2019, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.
No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Firme que sea esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos por ambas partes.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.