Sentencia CIVIL Nº 266/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 288/2020 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-18/001863

NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2018/0001863

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 288/2020 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika - UPAD / ZULUP - Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 279/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION000 NUM000 MUNGIA C.P

Procuradora/ Prokuradorea:JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON

Abogado / Abokatua: JOSE IGNACIO FOLGUEIRA BARJA

Recurrido / Errekurritua: Nazario

Procuradora / Prokuradorea: MARIA CARMEN TORRE ZARRAGA

Abogada/ Abokatua: MARTXEL LOPEZ VICENTE

SENTENCIA N.º: 266/2021

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 279/18 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante, Nazario, representado por la Procuradora Sra. Torre Zarraga y dirigido por el Letrado Sr. López Vicente y como demandadaLA COMUNIDAD DE PROPIETARISOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE MUNGIA, representada por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón y dirigidaa por el Letrado Sr. Folgueira Barja, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 14 de abril de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Que estimando en partela demanda formulada por la procuradora Sra. Torre Zárraga, en representación de doña Sandra, en relación al acuerdo de la Comunidad de propietarios demandada, de 6 de junio de 2018, que aprobó la instalación de una fachada ventilad en el edificio de la Comunidad, declaro que la demandante no está obligada a contribuir a los gastos que genere la realización de dicha obra.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'.

Presentado escrito por la parte demandada solicitando su complemento, ello fue desestimado por auto de 29 de abril de 2020.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mungia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 13 de octubre de 2021 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 21 minutos y 13 segundos y la del acto de juicio es la de 58 minutos y 36 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, tras la delimitación del objeto del proceso en el escrito de interposición, que:

.- el acuerdo de la Junta de fecha 6 de junio de 2018 no infringe la norma especial primera de los Estatutos, ya que el mismo no exonera a los propietarios de locales del pago de los gastos relativos a la fachada y del edificio, menos aún, de los de su rehabilitación.

Como se argumenta fáctica y jurídicamente en el escrito de recurso yerra el Juzgador cuando entiende que no ha de contribuir la actora a los gastos de instalación de la fachada ventilada del edificio comunitario con arreglo a su cuota de participación, no motivando, de manera adecuada, su desestimación, siendo contraria a la Jurisprudencia en la materia si tenemos en cuenta el carácter restrictivo en la interpretación de este tipo de cláusulas no pudiendo hacerse extensible a la fachada cualquier otra exoneración y los hechos que se deducen de la prueba, en concreto, el abono de los gastos de reparación y rehabilitación de elementos comunes por los propietarios de locales en proporción a su cuota sin queja alguna y, entre ellos, alguno relativo a la reparación de la fachada que ante su ineficacia ha dado lugar a la solución ahora litigiosa a la cual no quiere contribuir la parte actora.

.- se da incongruencia extra petita en la sentencia dictada ya que si tenemos en cuenta los motivos de impugnación del acuerdo de la realización de una fachada ventilada contenidos en la demanda ( vulneración de la norma de exoneración nº 1 de los Estatutos) y abuso de derecho al no extenderse la fachada ventilada hasta la planta baja, resulta que el Juzgador para declarar la nulidad del acuerdo estima que no se da la mayoría de 3/5 del art. 17 nº 3 LPH en materia de eficiencia energética; que no determina la obligación de los propietarios de locales de contribuir a tal gasto; que se trata de una obra de mejora cuyo importe supera las tres mensualidades y por ello no ha de contribuir la propiedad de la lonja y además no le beneficia de ninguna manera.

Pese a ello, como se argumenta, el acuerdo sí cumple la mayoría de 3/5 del art. 17 nº 3 LPH y desde luego no es una mejora sino que es requerida para la adecuada estanqueidad del edificio, siendo intranscendente el beneficio o no del local, pues no hay duda que redunda en su interés también al evitar nuevos gastos de reparación de otros elementos privativos y comunes y mejorar la imagen exterior del edificio, con su consiguiente revalorización económica.

.- la Sra. Sandra carece de falta de legitimación para impugnar el acuerdo al amparo del art 18 nº 2 LPH, ya que debería haber abonado o consignado el gasto correspondiente a la parte alícuota de los honorarios del arquitecto por la redacción del proyecto de rehabilitación de la fachada, 1.836,66 euros, no encontrándose al corriente de pago cuando presenta la demanda y ni siquiera cuando se incoa el procedimiento.

En su sentencia el Juzgador considera que tal no es exigible al no estar ante la impugnación de un acuerdo sino ante la pretensión de una declaración de que, de conformidad, con las normas estatutarias de la Comunidad, a tal gasto no ha de contribuir y, en su caso, de estar ante una impugnación se aplicaría la excepción del art. 18 nº 2 al estar alterando el sistema de contribución a los gastos fijado estatutariamente, a lo que se une que no estaba incursa en mora al momento de presentación de la demanda.

Consideraciones que, como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, son erróneas, pues no hay duda de estamos ante una acción impugnatoria de un acuerdo de la Junta de propietarios en el que cual no se busca alterar el régimen de distribución de gastos, sin ser de aplicación el régimen legal de la mora, cuando el gasto se aprueba, esto es el encargo del proyecto en la Junta, el cual se realiza el día 2 de julio de 2018 y los locales no han abonado su cuota del 10%, habiéndosele reclamado extrajudicialmente su abono, como se deduce de la documental aportada, debiendo haberse apreciado, incluso de oficio, la falta de legitimación activa determinante de la desestimación de la demanda.

.- la condena en costas resulta procedente por aplicación del principio del vencimiento del art. 394LEC si se desestimare la demanda, procediendo la declaración de temeridad ( art. 394 nº 3 LEC).

SEGUNDO.-Infracción procesal: incongruencia extrapetita.

Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente la primera cuestión a analizar lo es si el Juzgador de instancia incurre en incongruencia extra petita cuando resuelve la procedencia de la estimación de la demanda impugnatoria del acuerdo de la Junta de 6 de junio de 2018 al valorar para ello, además de los motivos alegados por la parte actora, otros, debiendo tenerse en cuenta que de existir tal infracción procesal su consecuencia sería, dado que no se interesa la nulidad de la sentencia y la Sala no puede acordarla de oficio con ocasión del recurso de apelación, a no ser, que no es el caso, que esté ante alguno de los supuestos que prevé el art. 227 nº 1 y 2 LECn, el dictado de la resolución pertinente.

Esta Sala de manera reiterada al reflexiona r sobre el deber de congruencia en el dictado de nuestras resoluciones que nos impone el art. 218LEC. y la aplicación de los aforismos clásicos de iura novit curia y dabo mihi factum dabo tibi ius, ha declarado lo siguiente:

' En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2013 al respecto declarábamos:

' El art. 218 nº 1 LECn establece que ' El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes',

El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, o título que sirve de base al derecho reclamado. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

La congruencia impone al órgano jurisdiccional la necesidad de limitarse a resolver sobre lo que se le ha planteado con estricta sujeción a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso y a la clase de acción que se ejercita en la demanda en relación con aquellos, pero en absoluto impide al tribunal concluir que la pretensión formulada requiere un enfoque jurídico distinto al dado por las propias partes, pues ello no afecta a la causa de pedir [ Ts. 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 29 de junio de 2010 (Roj: STS 3335/2010 )].

La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008 ), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi'... » ( sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994 ).

Los fundamentos de hecho a que se refiere el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil son los esenciales que fundamentan la pretensión, que son los que integran la «causa petendi» , de la que el Tribunal no puede apartase precisamente porque dejaría en situación de indefensión a la otra parte que lógicamente, de acuerdo con las normas que rigen el proceso, habrá fundado su posición sobre los fundamentos de hecho y de derecho efectivamente alegados. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )]. '.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de octubre de 2011, sobre esta cuestión declara:

' Es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el art. 7 del Cº Civil, como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y menos aún suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide..'.'.

...

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LECn).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras ), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997, fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LECn y art. 11L.O.P.J.), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de Febrero y 14 de Marzo de 1.995; 30 de Diciembre de 1.994, entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de Enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC.

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.'.

Desde esta perspectiva la parte actora en su demanda impugna el acuerdo adoptado en el punto primero de la Junta de 6 de junio de 2018 en el que se decide por la Comunidad integrada por 18 propietarios con una cuota de participación del 5% cada una de las viviendas ( 16) y 2 locales con una cuota del 10% cada uno de ellos, lo siguiente:

.- la realización de una obra consistente en fachada ventilada que es aprobada con los votos a favor de 11 propietarios de los 17 asistentes que representan el 55 % de las cuotas, votando en contra 4 propietarios, entre ellos, la parte actora, que representan el 30%, decidiéndose su ejecución a favor de la empresa Andrasa por 12 propietarios.

.- el encargo al arquitecto para que comience con la redacción del proyecto de ejecución para iniciar los trámites necesarios para presentarse al IDAE, alegando en defensa de su pretensión la existencia de una cláusula de exoneración de contribuir a tales gastos fijada en los Estatutos así como el abuso de derecho que entraña para esta parte el obligársele a abonar unas obras con una cuota que es el doble que la de las viviendas, cuando en las mismas no se incluye la parte de fachada de las lonjas.

Siendo esta la pretensión a analizar tiene razón la recurrente que el Juzgador en su sentencia al estimar la nulidad del acuerdo impugnado en el fundamento de derecho cuarto atiende para ello, a otras razones con diversos hechos y fundamentos jurídicos además de las alegadas en la demanda:

' ...

De lo anterior resulta que la fachada del edificio tiene actualmente importantes deficiencias, que provocan humedades en las viviendas, cuya solución precisa una intervención general en la fachada. Sin embargo, del mismo informe y de lo declarado en el juicio por el arquitecto autor del mismo, resulta que la obra aprobada (sistema de fachada ventilada)no es la única solución posible, y en el mismo informe se indica la existencia d otra solución, la del sistema SATE (deduciéndose del mismo informe y de lo manifestado por el arquitecto que es más económica que la adoptada) y, sobre todo, que la obra aprobadano se limita a dar solución al problema de humedades y condenaciónque se producen en las, sino que supone importantes mejoras en los ámbitos de la calidad de la edificación, la climatización de las viviendas y la eficiencia energética, tal y como se constata al recomendarse el sistema de fachada ventilada porque la realización de unarehabilitación integral con mejora de la eficiencia energética, estaría en disposición de garantizar el óptimo funcionamiento de la fachada, al mismo tiempo de revalorizar la imagen del edificioy conseguir importantes ahorros(entorno al 40%) en el consumo energético y las emisiones de CO2.

Por ello, yendo la obra acordada bastante más allá de la estricta solución de los problemas de humedades y condensación que provoca la fachada, suponiendo una importante mejora del edificio, en los aspectos de climatización, eficiencia energética, ahorro de energía, estética del edificio y calidad de la edificación, aunque el acuerdo de realizar la obra sea válido, no pude obligares a contribuir a los propietarios que hayan salvado su voto en contra en la Junta que adoptó el acuerdo, ya que la obra del importe de tres cuotas ordinarias ( artículo 17.4LPH), estando presupuestada en 505.969'52 €, tal y como resulta del documento 8 aportado con la contestación a la demanda, y no haber sido exigida legítimamente la obra por la Administración, en aplicación de normativa urbanística o de habitabilidad de viviendas ( artículo 120.1 LPH), ni haber sido tampoco un acuerdo adoptado el acuerdo por una mayoría de tres quintos (habiendo votado a favor el 55% de las cuotas de participación, siendo dicha mayoría del 60%), que se requiere para adoptar acuerdos en materia de eficiencia energética que obliguen todos los propietarios ( artículo 17.3LPH). Y menos aún puede tratarse de una obra que obligue a contribuir a la demandante, porque ha votado en contra del acuerdo, no es propietaria en el edifico de una vivienda, sino de una lonja, que no se va a beneficiar de la obra, y porque como tal propietaria de una lonja, está exenta estatutariamente o por título constitutivo de contribuir a los gastos de conservación o mejora, gastos que en este caso se implican de modo muy importante, no residual ni circunstancial, en la obra acordada de instalación de una fachada ventilada,

...

Por todo ello, suponiendo en definitiva la obra acordada no sólo lo que sería necesaria para solventar los problemas de humedad y condensación que se generan en las viviendas por el estado actual de la fachada, sino una importante mejora del edificio, en los aspectos de eficiencia energética, climatización y calidad de la edificación, cuyo conste no tienen por qué soportar los propietarios que no hayan votado a favor del acuerdo y del que, además están exonerados los propietarios de las lonjas, la demanda debe ser estimada en cuanto a declarar que la demandante no está obligada a contribuir a los gatos de instalación de la referida fachada. '.Esto es la apreciación de cualquier otra razón para declarar la nulidad del acuerdo más allá de las alegadas en la demanda, determina la situación de incongruencia denunciada, con la única consecuencia de que la Sala valore, de modo exclusivo, para mantener o no la estimación de la demanda y, por tanto, la nulidad del acuerdo adoptado si existe o no exoneración estatutaria y si entraña o no el mismo una situación de abuso de derecho.

TERCERO.-El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.

El análisis de la cuestión de fondo debatida exige considerar que la respuesta lo ha de ser es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece la parte actora, como titular de un elemento privativo (local ) en el edificio que la integra, quien impugna el acuerdo adoptado en el punto primero de la Junta de 6 de junio de 2018 cuya nulidad pretendida en la demanda es estimada en la sentencia de instancia.

Así, se han de considerar las siguientes cuestiones:

' I.- El significado del régimen de propiedad horizontal.

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 12 de Febrero y 26 de Octubre de 2004, 15 de Setiembre y 4 de Diciembre de 2005, 2 de febrero y 30 de marzo de 2007, 19 de mayo y 9 de setiembre de 2008, 25 de mayo y 15 de octubre de 2012, 21 de marzo y 9 de octubre de 2013, 23 de julio de 2014, 31 de marzo de 2016, 19 de setiembre y 25 de octubre de 2018, 17 de octubre de 2019 y 14 de julio de 2020, ha declarado lo siguiente:

a.- el régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- la Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13LPH).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17LPH).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14LPH), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15LPH), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 91 e) LPH), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16LPH), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de ' Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.'.

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH:

' 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre'.

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995)'.

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18L.P.H. (unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C.Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993, que si bien ' la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que, con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16LPH, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009, es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18, al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012, lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que '... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 ' los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos'.

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en sus sentencias de 4 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2014 y 7 de junio de 2018 en la que se dice:

' En el ámbito del art. 18.3LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3CC , pero este precepto añade «salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención». Precisamente es lo que hace el art. 18. 1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad. En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).'.

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quien reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:

.- aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión 'salvar el voto', el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:

' No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo '. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.'

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: ' Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.'. Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

.- los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto (hoy art. 17 nº 8 LPH), a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, 'una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 ' el ausente por cualquier causa', ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013 y 17 de marzo de 2016

.- los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto:

a.- en el art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice ' Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

b.- en el art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Siendo este último supuesto el que motiva una de las alegaciones de la parte apelante en el presente recurso respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007, 16 de octubre de 2008 y 14 de julio de 2020 ha declarado lo siguiente: ' La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice ' previamente ' a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo (así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba ' Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de octubre de 2013 ha fijado como doctrina jurisprudencial, con cita de anteriores resoluciones, en relación con este requisito la siguiente:

' Cuando el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal excepciona de la obligación de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios, se incluyen en el ámbito de la excepción no solo a los acuerdos que modifiquen la cuota de participación fijada en el título y prevista en el párrafo segundo del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal sino también los demás acuerdos de la junta que establezcan un sistema de distribución de gastos, bien sea de manera general, bien para algunos gastos en particular, tanto de manera permanente como ocasional. No se incluye en la excepción la impugnación de cualquier acuerdo que afecte al pago que los propietarios deben hacer de su correspondiente participación en los gastos de la comunidad, en tanto no se altere el sistema de distribución de gastos que se venía aplicando por la comunidad, que puede ser el que correspondía al coeficiente o cuota previsto en el título constitutivo ( art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal) o el 'especialmente establecido' en un acuerdo anterior de la comunidad que no haya sido anulado o suspendido cautelarmente en su eficacia'.

Doctrina reiterada en sus sentencias de 22 de octubre de 2014 y 6 de marzo de 2019, declarando en esta última lo siguiente:

' Decisión de la sala. Legitimación y perjuicio del propietario impugnante.

Esta sala en sentencia 671/2011, de 14 de octubre , declaró:

'Dice el artículo 18.2 de la LPH , introducido por la Ley 8/1999 que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

'El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente'.

En sentencia 496/2012, de 20 de julio , se declaró:

'A) Las sentencias dictadas por esta Sala en las que la parte recurrente funda el interés casacional de este motivo de su recurso, no declaran la legitimación de aquellos copropietarios que, pese a no haber sido privados de su derecho a voto, impugnan los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios por tal motivo. La reciente STS de 14 de octubre de 2011 [RC 635/2008 ] al examinar la legitimación de un comunero que no está al corriente de pago de las cuotas comunitarias, ha declarado en relación al artículo 18LPH 'El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.' Del mismo modo, la STS 18 de diciembre de 2005 RC 2469/2003 , ha señalado 'Con mención a la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios, en los supuestos detallados en las letras a), b) y c) del artículo 18, este precepto dispone que estarán legitimados los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubieren sido privados de su derecho de voto. La actora tiene la facultad de actuar en su propio nombre en el proceso, pero no en beneficio de otros propietarios, que no han impugnado el acuerdo de la Junta y, por consiguiente, han mostrado su conformidad con lo decidido, amén de que la demandante no ostenta poder de representación de esos comuneros, por lo que carece de legitimación activa para litigar por ellos.'.

'B) La aplicación de esta jurisprudencia al supuesto que se examina exige la desestimación del motivo del recurso. Nada impide que los recurrentes, como así han hecho, puedan impugnar ciertos acuerdos adoptados en un junta de propietarios por considerar que no se aprobaron con las mayorías exigibles o de algún otro modo vulneraron la LPH, pero no puede sustentarse su acción en el hecho de que se privara indebidamente del derecho a votar a algún copropietario distinto de los que formalizaron la demanda origen del pleito. Solo este comunero estaría legitimado para impugnar el acuerdo por tal motivo, del mismo modo que solo quien haya acudido a la junta y haya salvado su voto estará legitimado para impugnar, sin que aquel propietario que no lo haya salvado pueda sustentar una acción fundada en tal circunstancia'. '.

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº 3 LPH.

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación, que establece el citado precepto lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 ' ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.'.

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9- 92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2-96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).'.

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.'.

CUARTO.-Falta de legitimación activa por incumplimiento del art. 18 nº 2 LPH.

El citado precepto, con el alcance y contenido que se ha analizado en el fundamento de Derecho precedente establece como requisito de procedibilidad, insubsanable, el de que, con la salvedad en el mismo recogida ( acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios) para que un propietario pueda impugnar los acuerdos de la Junta deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a su consignación judicial, entendiendo que ello debe darse al momento de la interposición de la demanda.

Situación al corriente de pago que, sin duda, tenía la parte actora cuando presentó la demanda el día 18 de setiembre de 2108, estando, por ello, legitimada para impugnar el acuerdo, pese a lo considerado por la parte demandada ya que si bien es cierto que siendo el acuerdo impugnado ejecutivo, al no haberse suspendido su efectividad en la forma establecida en el art 18 nº 4 LPH, ello determinó que como en el mismo se encomendó al arquitecto la redacción del proyecto de ejecución de la obra, tal se hiciera por el Sr. Emilio y se entregara a principios de julio de 2018 abonándose por la Comunidad el día 9 de ese mismo mes y año la factura ( doc. nº 5 a 7 contestación), reconociendo quien es su administradora profesional, la Sra. Isabel, que la misma se abonó con cargo al saldo de la cuenta comunitaria, que los locales pagan su cuota al final del ejercicio cuando se les liquidan los gastos con las facturas y que en cuanto a los honorarios del citado profesional, cree recordar que a la parte actora, primero, se le envió una carta certificada y luego un burofax en octubre de 2018, reclamándole el 10% de la misma por ser su cuota, esto es 1.836,66 euros ( minuto 22,18 y ss y 23,11 a 23,53 y ss Cd nº 1), infiriéndose de lo actuado que no hay más prueba documental que el burofax del 4 de octubre de 2018 ( doc. nº 9 contestación), pues de la supuesta carta no hay dato alguno, reconociendo el Sr. Nazario que sucede a su madre, la actora, tras su fallecimiento. que no le consta más reclamación que el burofax ( minuto 13,21 y ss y 18,30 y ss Cd nº 1), por lo que, no constando en el acta de la Junta que se acordara derrama alguna, vista la forma de liquidar los gastos a los locales y ni acreditándose que se informa sobre la cantidad a abonar con anterioridad al burofax con aportación de la factura y el documento de pago, es obvio que cuando el día 18 de setiembre de 2018 se presenta la demanda nada debía, pues aún ignoraba el importe que se entendía adeudaba.

QUINTO.-Ostentando la parte actora legitimación para poder presentar la demanda, tras valorar la prueba practicada, esta Sala estima, discrepando de la resolución recurrida, que la impugnación del acuerdo adoptado en el punto primero de la Junta de Propietarios de 6 de junio de 2018 tanto por la existencia de una cláusula estatutaria como por la consideración de ser un abuso de derecho la exigencia de contribución a los costo de las obras, se ha de desestimar.

Y ello por cuanto versando el mismo sobre la ejecución de obras en la fachada del inmueble tendentes a garantizar la estanqueidad del edificio, el cual presenta humedades en sus elementos privativos, en concreto, en las viviendas, cuya realidad como tal no se cuestiona por la parte actora e incluso que en ocasiones anteriores por razones derivadas de la buena relación de vecindad, aun cuando entendiera que no debía contribuir en vida de su padre y después cuando su madre, la actora Sra. Sandra, quien fallece en el curso del proceso siendo sucedida por sus herederos, el Sr. Nazario, se abonaron reparaciones en la fachada por el problema que ahora se trata de solucionar ( Sr. Nazario ( minuto 7,33 a 8,35 y ss, 16,32 a 17.10y ss Cd nº 1) y Sra. Isabel ( minuto 26,27y ss Cd nº 1), y cuya existencia obedecen a las características constructivas del edificio que son las propias de la época.

Si ello es así, no hay duda de que se trata de un elemento común ( art. 396 Cº Civil y art LPH) como tampoco que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, que esta Sala ha aplicado en sus resoluciones, no entraña una obra de mejora al ser necesaria para el adecuado mantenimiento y conservación del edificio, así en nuestra sentencia de 20 de setiembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones, en un supuesto en el que el actor que es propietario de un local integrado en la Comunidad demandada, ejercita en su demanda para obligar a que esta le repare la causa de las humedades que presenta aquel y los daños en él por estas provocados, la acción que el art. 10LPH que es un precepto reservado para las relaciones entre los propietarios de elementos privativos y la Comunidad, razonábamos lo siguiente:

'...

a.- en concreto, en cuanto al art. 10 nº 1 a) LPH' 1.- Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

a) Los trabajos y las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal, así como las condiciones de ornato y cualesquiera otras derivadas de la imposición, por parte de la Administración, del deber legal de conservación.'...

Exigencia a la que no es óbice la fecha de construcción del edificio o que las exigencias de impermeabilización de los elementos comunes hayan variado a lo largo del tiempo, pues como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 3 de enero de 2007 :

'A.- Cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad ( artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal ( STS de 27 de septiembre de 2006 ). (...) los actores no tienen el deber jurídico de soportar las humedades, deficiencias e incomodidades que repercuten no sólo en su calidad de vida sino en su propio derecho a la salud..(...)la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes..

...

D) ... b) El hecho de que el aislamiento fuera conforme a las normas técnicas vigentes en el momento de la construcción no es obstáculo a que la comunidad deba cumplir sus deberes de conservación para garantizar la habitabilidad del inmueble con arreglo a las técnicas constructivas vigentes en cada momento, de tal suerte que la correcta realización de las obras en el momento de la construcción no la exime de su deber de conservación de los elementos comunes en condiciones adecuadas y las obras necesarias para el cumplimiento de este deber no pueden considerarse mejoras no exigibles...'.

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 25 de febrero de 2020 al resolver la impugnación de un acuerdo de la Junta de Propietarios que acordaba la ejecución de obras en las fachadas del inmueble para evitar entre otros problemas, la presencia de humedades entre otras razones por un deficiente aislamiento térmico, adoptándose como solución constructiva la realización del sistema SATE o fachada trasventilada, considera que no se trata de una obra de mejora, razonando lo siguiente:

' Esta sala debe declarar, en cuanto al motivo analizado que en la sentencia de apelación no se infringe la doctrina jurisprudencial dado que:

1. Las obras al referirse a unas fachadas en estado de manifiesto deterioro, solo pretenden el mantenimiento y conservación de un elemento común.

2. Las obras no suponen alteración de un elemento común, sino la realización de las obras necesarias, para mantenerlo en el uso que le es propio sin generar riesgo.

3. Las obras no constituyen mejora o innovación, sino de reparación para evitar humedades, desprendimientos, corrosión y todo con la fijación de una pared trasventilada, que dota a la fachada de la solidez y estanqueidad de la que carecía.

4. Los acuerdos adoptados para la instalación de la pared trasventilada, se acordaron por mayoría, al tratarse del mantenimiento y conservación de los elementos comunes, por lo que no se infringió el art. 17 de la LPH.)'.

...

Esta perspectiva jurídica ha sido considerada por esta Sala en anteriores resoluciones como en sus sentencias de 9 de enero , 11 y 19 de junio de 2020 , entre otros supuestos respecto de problemas de humedades por capilaridad y condensaciones o filtraciones.. en elementos privativos cuyo origen lo es un deficiente estado, en sentido amplio, de los elementos comunes, al igual que por otras Audiencias Provinciales, como la A. León, Sec. 1 ª que en su sentencia de 16 de abril de 2020 en un supuesto similar al de autos declara:

' La comunidad de propietarios tiene el deber de conservación del inmueble ( art. 10 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal ). El mantenimiento del edificio va más allá de las meras labores de consolidación de situaciones de hecho preexistentes, y requiere una constante adaptación para que resulte idóneo para su habitabilidad, como así se indica en la sentencia de la Sala (recurso 207/2000 ), en la que se remarca la necesidad de responder a las necesidades actuales, al margen de la antigüedad de la edificación:

« [...] la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglos a las técnicas constructivas en cada momento vigentes [...]».

La estanqueidad de la fachada y su idoneidad para el aislamiento debe de ser efectiva en todo momento, por lo que no constituye mejora alguna adoptar una solución constructiva que evite tanto las filtraciones como las condensaciones que se originan por un incorrecto o insuficiente aislamiento térmico de la fachada, como así resulta del informe pericial presentado con la demanda. Aunque las humedades se generan, en parte, por condensación, esta se debe a que el aislamiento de la fachada no consigue romper el puente término de manera eficaz, como así ha resultado acreditado, por lo que es procedente confirmar la sentencia recurrida, en la que se contempla responsabilidad por incumplimiento del deber de conservación y mantenimiento.

La obra a cuya realización condena la sentencia recurrida sería una mejora si ampliara el aislamiento más allá de los estándares mínimos exigibles, pero no lo es cuando tiene como finalidad evitar filtraciones de agua y romper el puente térmico. De lo contrario -si las obras se consideraran una mejora- el demandante tendría que asumir la formación de humedades en su vivienda causadas por falta de idoneidad del aislamiento de la fachada. Por lo tanto, no constituye mejora exigir que los elementos comunes cumplan con unos requisitos mínimos que garanticen la estabilidad, la estanqueidad, la habitabilidad, la accesibilidad y la seguridad del edificio y sus viviendas.

Por último, la aparición de humedad en una dependencia, por pequeña que sea, no constituye un problema menor salvo cuando es meramente ocasional, pero cuando la humedad tiene su origen en el aislamiento de la fachada, ya sea por grietas (filtraciones) o por falta de idoneidad (condensación), no se garantiza la estanqueidad ni la habitabilidad y su reparación y acondicionamiento constituye una obra de conservación necesaria.'.

Por tanto, no entraña un abuso de derecho como tal adoptar un acuerdo para la realización de una obra como la de autos al ser la misma necesaria dado el estado de las fachadas del inmueble, como se deduce de la documental acompaña con la contestación ( doc. nº 4 y del testimonio del arquitecto Sr. Emilio quien no solo ha redactado el informe previo de examen de la edificación sino de ejecución de la obra de la fachada trasventilada ( minuto 28,05 y ss Cd nº 1) y quien reconoce que si bien la obra no llega a las fachadas de los locales ello lo es por no permitirlo la normativa urbanística, pero tal no impide que obtengan sus ventajas con la impermeabilización del edificio y del piso inmediatamente superior, a la vez que se mejora la imagen en su conjunto del edificio, dándose ccon ello su revalorización, de ahí que la parte actora por tal no se ve exonerado de su obligación de contribuir, como tampoco por la cláusula estatutaria que aduce, pues su tenor literal no permite entender lo contrario ( ' 1º Las lonjas de la casa, no contribuirán a los gastos que originen el portal, ascensores y escaleras, ni el consumo de energía eléctrica de unos y otra, y a tales gastos, así como los de conservación, mejora u ornamentación, contribuirán las viviendas por partes iguales', doc nº 3 demanda) debiendo debiendo interpretarse en sus justos términos, estando ante la reparación de un elemento común del edificio como son las fachadas elemento de cierre al igual que el tejado o cubierta determinan la existencia del propio edificio y con ello del local.

Es más, como ya ha declarado esta Sala en su sentencia, entre otras, de 5 de diciembre de 2013, no ha de olvidarse que frente a la regla general de contribución de cada propietario a los gastos de sostenimiento del inmueble, como se ha razonado, resulta que pueden verse exonerados de su participación en alguno de ellos, cuando así lo establezca el título constitutivo de la propiedad horizontal, los estatutos de la comunidad o se acuerde de modo unánime entre todos los copropietarios, pero, con carácter general, no puede fundarse la exclusión a la participación en las alegaciones relativas a la no utilización de un servicio o a la no obtención directa de un beneficio, debiendo considerar al respecto para la adecuada interpretación de estas cláusulas de exoneración, lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras sentencias en la dictada el día 13 de noviembre de 2012:

' A)Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, a preferencia del Derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones'.

De este modo el artículo 9 de la LPH, al que directamente remite el artículo 18.2, impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.

..

No obstante lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales.'.

Esto es la interpretación de una norma de exoneración a la contribución de los gastos del inmueble debe ser estricta y en sus justos términos, cuando su tenor literal no permite entender que se excluya un supuesto como el autos, y sí respecto de determinados elementos que no usan los locales, como portal, escaleras, ascensores..., que no comprenden los ahora analizados, todo lo cual nos lleva a considerar que la parte actora no está exonerada de soportar el coste de la obra de la fachada y si considera que su cuota de participación resulta desprorpocionada respecto de la de las viviendas, la LPH establece el modo y manera en el que las misma puede ser modificada.

SEXTO.-Lo expuesto en los fundamentos de Derecho precedentes conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda por lo que en relación a las costas procesales de ambas instancias, procede imponer a la parte actora las de la instancia sin que existan razones para apreciar en su demanda una conducta temeraria ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

SÉPTIMO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mungia contra la sentencia dictada el día 14 de abril de 2020 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gernika-Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 279/18 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Torre Zarraga, en nombre y representación de Nazario quien sucede por fallecimiento a la inicialmente actora, Sandra, contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mungia, representada por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón, debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la parte actora de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 de Mungia el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 028820. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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