Sentencia CIVIL Nº 266/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 593/2021 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 593/2021

Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Albacete

Proc. Ordinario 926/2020

APELANTE: LIBERBANK S.A.

Procurador: Dª RAQUEL ZAMORA MARTINEZ

APELADO: Dª Constanza

Procurador: D. ANTONIO NAVARRO LOZANO

S E N T E N C I A NUM. 266/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª. INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA

En Albacete a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 926/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Albacete, y promovidos por Dª Constanza contra LIBERBANK S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2.021, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 12 de mayo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda formulada por Dña. Constanza contra Liberbank, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha diez de mayo de dos mil cuatro, el límite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es 'el tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al once por ciento (11,00%) nominal anual, ni inferior al cuatro por ciento (3,00%) anual', y la nulidad de la cláusula Sexta del contrato, sobre intereses de demora, y debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo desde el inicio del contrato, a través del recálculo del cuadro de amortización de la hipoteca, más los intereses correspondientes desde cada cobro, y al pago de las costas procesales.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. - Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos.- Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado LIBERBANK S.A., representado por medio del Procurador Dª Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª Constanza, representada por el Procurador D. Antonio Navarro Lozáno, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Baquero Morán, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Abellán Tárraga.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de LIBERBANK se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete, que, estimando la demanda interpuesta contra dicha entidad por la representación de Dña. Constanza, declaró la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes con fecha diez de mayo de dos mil cuatro, el límite a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es 'el tipo de interés máximo amparado por la hipoteca no será superior al once por ciento (11,00%) nominal anual, ni inferior al cuatro por ciento (3,00%) anual', y la nulidad de la cláusula Sexta del contrato, sobre intereses de demora, y condenó a la demandada a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente por la cláusula suelo desde el inicio del contrato, a través del recálculo del cuadro de amortización de la hipoteca, más los intereses correspondientes desde cada cobro, y al pago de las costas procesales.

Solicita LIBERBANK que se revoque dicha sentencia y se declare la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo así como del contrato de novación de 3 de junio de 2016 y en consecuencia no se condene a esa parte a devolver ninguna cantidad por razón de aquélla y subsidiariamente, en caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se declare la validez del citado acuerdo así como de la cláusula de renuncia contenida en la estipulación cuarta del mismo, no condenando a la prestataria a devolver ninguna cuantía por razón de aquélla, revocándose igualmente en ambos casos la condena en costas.

La actora se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con imposición al banco apelante de las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-El recurso se basa esencialmente el error en la valoración de la prueba de la resolución de instancia, al declarar que el acuerdo de novación del contrato alcanzado por las partes en fecha 3 de junio de 2016, no supera el control de transparencia.

Argumenta la recurrente que la controversia objeto de este proceso fue objeto de transacción entre las partes en los términos indicados en las STS 580/20 y 581/20, ambas de 5 de noviembre, al concurrir los requisitos que se fijan en las mismas para apreciar la validez de la fijación de un nuevo tipo de aplicación:

- En el propio documento se indica el tipo anterior y el nuevo tipo aplicable.

- La prestataria ha tenido conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, a través de varios factores, como la existencia de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, la comprensión del contenido del documento y su aceptación que se recogen en el propio documento, cláusula quinta y la aceptación reiterada al final del mismo.

- La evolución de tipo anterior a la firma del acuerdo consta publicada en el BOE.

- Renuncia por la parte a reclamar por los conceptos referidos únicamente a la validez de la cláusula suelo y a la liquidación y pagos realizados hasta la fecha.

El motivo debe ser desestimado.

No podemos sino compartir los razonamientos del Juez a quo, a la vista de la Jurisprudencia citada por el mismo, confirmada por sentencias dictadas posterior y recientemente.

Aquél argumenta que el documento en cuestión, por el que se acuerda la eliminación de los límites a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo y la renuncia de la parte prestataria a cualquier reclamación judicial o extrajudicial, aunque cumple los criterios del control de incorporación, reuniendo asimismo los elementos fundamentales de la transacción, al constituir un acuerdo para eliminar la controversia suscitada por la posible nulidad de la cláusula suelo incorporada en el contrato originario y contener concesiones recíprocas, la eliminación del límite mínimo del tipo de interés y la renuncia de la parte prestataria a cualquier reclamación judicial o extrajudicial, en cuanto al control de trasparencia, dado que únicamente se ha aportado el documento privado de novación, conforme a las últimas sentencias del Tribunal Supremo, destacando las STS 675/20 de 15 de diciembre, 63/21 de 9 de febrero o 216/21, de 9 de abril, ello no puede considerarse suficiente para entender acreditado que el consumidor podía conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia. Sobre todo tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre el momento en que se pactó la novación, junio de dos mil dos mil dieciséis, y la fecha de retroacción de efectos de la anulación de la cláusula (nueve de mayo de dos mil trece) según la jurisprudencia entonces vigente, no habiéndose aportado tampoco documentación alguna sobre la negociación individualizada del acuerdo o la información sobre su contenido y consecuencias, el valor del euribor en ese momento y sobre la evolución de los tipos de interés, como pudiera haber sido una oferta vinculante anterior a la firma del documento o simulaciones sobre la amortización del préstamo tras la firma del documento en distintos escenarios de evolución del tipo de interés.

La interpretación realizada en la instancia a la luz de las citadas sentencias del TS, se ve confirmada por las dictadas posteriormente por el Alto Tribunal, pudiendo destacar las recientes 157/22 de 1 de marzo o 312/22 de 19 de Abril.

Así, en la primera, que contempla un caso como el litigioso, en el Fundamento de Derecho Tercero, rubricado.

Decisió n del tribunal: transacción en la que se suprime el límite mínimo del interés variable y se incluye una cláusula de renuncia de acciones; reiteración de doctrina, se recoge:

'1.- Esta sala ha dictado varias sentencias en las que se resuelven las cuestiones objeto de este recurso, entre las que pueden citarse las sentencias 208/2021, de 19 de abril (RJ 2021 , 1788 ) , 309/2021, de 12 de mayo (RJ 2021, 2164 ) , y, más recientemente, las 530/2021, de 8 de julio (JUR 2021 , 315181 ) y 643/2021, de 28 de septiembre (RJ 2021, 4351) , entre otras. No existen motivos para modificar esta línea jurisprudencial, por lo que resolveremos este recurso aplicando los criterios utilizados en esas sentencias.

2.- El documento privado de 24 de febrero de 2016, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se modifica la regulación del interés remuneratorio. En sustitución del sistema de interés variable (Euribor a un año más 0,5%) con un 'suelo' o límite mínimo del 3% previsto en la escritura de préstamo hipotecario, se establece un sistema de interés variable (con el tipo de referencia y diferencial pactado inicialmente) sin límite mínimo de variabilidad, hasta la finalización del contrato.

3.- En la estipulación segunda, el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula.

4.- La estipulación primera, por sí sola, y al margen de la segunda, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Y la segunda, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el mantenimiento del régimen de interés variable inicialmente pactado, sin la cláusula suelo, durante el resto de duración del préstamo. Ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a mantener el interés variable eliminando la cláusula suelo del 3%, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio.

5.- La recurrente impugna, en primer lugar, que la Audiencia Provincial haya considerado válida la estipulación en la que se novó la cláusula sobre el interés del préstamo hipotecario en el acuerdo de 24 de febrero de 2016, pues considera que al ser nula de pleno derecho la cláusula suelo incorporada el contrato de préstamo hipotecario original, el citado acuerdo no pudo convalidarlo y quedó la nulidad de aquella cláusula afecta a su novación.

6.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 (TJCE 2020, 109) , resolvió esta cuestión en el mismo sentido en que lo ha hecho la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, y no en el sentido postulado por la recurrente. En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 (TJCE 2021 , 50) , y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19 (TJCE 2021, 188) , el TJUE declaró que el artícu lo 6, apartado 1 , de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580/2020 (RJ 2020 , 3861 ) y 581/2020, de 5 de noviembre (RJ 2020 , 4172 ) , 589/2020, de 11 de noviembre , ( RJ 2020, 4215 ) 49/2021, de 4 de febrero (RJ 2021 , 443 ) , y 63/2021, de 9 de febrero (RJ 2021, 591) , entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés variable pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre (RJ 2020, 4215) , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (RCL 2013, 718) , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se mantiene el interés variable pero se suprime el límite mínimo o 'suelo' del 3%. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés variable sin suelo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre (RJ 2020, 4172) , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el límite mínimo de variabilidad del interés pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. ....'

Se añade:

'18.- Ahora bien, que sea posible la novación de una cláusula potencialmente nula por abusiva en el marco de una transacción y que la estipulación en que se pacta la novación sea transparente no permite en este caso estimar el recurso por falta de efecto útil pues, en rigor, en la demanda rectora de este procedimiento no se había solicitado ningún pronunciamiento sobre la nulidad de la novación, sino que lo interesado por la demandante era la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo inicial y la restitución de las cantidades cobradas en su virtud. Cuestión distinta es la relativa a la validez o nulidad de la renuncia de acciones acordadas en el marco de aquella transacción, que fue opuesta en su contestación por la demandada, y que analizamos a continuación.

19.- Dado que la renuncia de acciones constituye una contraprestación de un acuerdo transaccional, se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y solo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material. Así resulta del apartado 59 de la citada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109) .

20.- En nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero (RJ 2021, 591) , hemos declarado que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109) .

21.- Sobre este particular, el TJUE, en los apartados 28 y 29 de la citada sentencia, 34 y 35 del auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 32 a 34 del auto de 1 de junio de 2021, asunto C- 268/19 , declaró que un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y 'la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva'.

22.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, no consta acreditado que la entidad recurrente hubiera puesto esos datos a disposición del consumidor.

23.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 ( TJCE 2020, 109) y en su auto de 3 de marzo de 2021 .

24.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero (RJ 2021, 591) , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )'.

25.- La consecuencia de lo expuesto es que debemos revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, desestimar el recurso de apelación y, consecuentemente, confirmar la sentencia de primera instancia que estimó la demanda.'

En este caso igualmente, no consta que el consumidor pudiera conocer cabalmente las consecuencias económicas de la renuncia.

A las mencionadas argumentaciones del Juez a quo para llegar a tal conclusión, poniendo de relieve que solo se ha aportado por la demandada el documento de novación, podemos añadir el resultado de la prueba testifical propuesta por dicha parte.

Declara el empleado del Liberbank que concertó en nombre de la prestamista con la actora el acuerdo de novación en cuestión. De sus manifestaciones destacamos, por una parte, que de entrada el testigo reconoce que no lo recuerda específicamente, relatando la actuación habitual de la entidad en estos supuestos, afirmando que cree que el acuerdo consistió en la eliminación de la cláusula suelo.

Por otra parte y sobre todo, que el testigo, tras confirmar, a preguntas de la defensa de la demandada que se le advirtió a la cliente que con la firma del acuerdo no podría reclamar posteriormente en relación con la cláusula suelo, admite que de cantidades 'no se dijo nada'. Él no sabía las cantidades que podía reclamar. De lo que se habló fue de la eliminación de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, no puede entenderse acreditada la superación del control de transparencia exigible en la contratación con consumidores, por lo que procede considerar nula y sin efectos la cláusula de renuncia contenida en la estipulación cuarta de dicho acuerdo.

TERCERO.-Subsidiariamente, la apelante defiende que la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2004, supera los controles de inclusión y transparencia.

Para abordar esta cuestión, por su proximidad, tomamos como referencia la Sentencia núm. 196/2021 de 12 abril, que recuerda:

'2.-Exigencias derivadas del deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre (RJ 2018 , 5682 ) ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio (RJ 2020 , 1571 ) y 125/2021, de 8 de marzo ( RJ 2021, 894) , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

'[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artícu lo 4, apartado 2 , de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) ' (ap. 49), añade:

'50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 (TJCE 2013, 93) , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artícu lo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2686) :

'La información precontractu al es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'.

3.-La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras.

En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio (RJ 2019, 2996) reproducida en las sentencias ulteriores 22/2021, de 21 de enero. (RJ 2001 , 999 ) y 125/2021, de 8 de marzo , en la que indicábamos:

'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014 , 4660 ) ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2433) , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero (RJ 2019 , 17 ) , 188/2019, de 27 de marzo (RJ 2019, 1201) entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 (RJ 2018, 3638) , al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre (RJ 2017 , 4899 ) y 125/2021, de 8 de marzo ).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977) , declaramos que: '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509) , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

4.-Consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas suelo.

Al abordar tal cuestión, nos hemos pronunciado, en diversas resoluciones, que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente no sea abusiva; pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( sentencias 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017 , 2509 ) , 105/2020, de 19 de febrero y 22/2021, de 21 de enero . (RJ 2001, 999) , y las que en ellas se citan).

5.-La aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación del recurso y correlativo acogimiento del recurso de apelación formulado.

Pues bien, en este caso, en la sentencia de la Audiencia, no se razona sobre el cumplimiento por el banco del deber de facilitar la suficiente información precontractual al demandante; lejos de ello, se considera liberada a la entidad financiera de tal obligación al tratarse de una subrogación en un préstamo hipotecario. No se cumplen las exigencias de transparencia, en la contratación con consumidores, simplemente a través de la prueba documental limitada al contenido de la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario, así como por medio de su lectura por el notario autorizante.

El mero control de incorporación, derivado del análisis de la literalidad de la cláusula suelo, no es suficiente, como hemos venido destacando. La sentencia de esta Sala 53/2020, de 23 de enero (RJ 2020, 69) , ha declarado que la circunstancia de que 'la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material', en el mismo sentido entre otras la sentencia 22/2021, de 21 de enero. (RJ 2001, 999).

En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación y se decreta la nulidad de la condición general postulada en la demanda.'

En este caso examinada la prueba practicada a instancia del banco para acreditar la existencia de esta información a la actora, de la misma, que en lo que a este aspecto se refiere, se limitó a la documental, pues el testigo propuesto por el banco, empleado de Liberbank que firmó en nombre de la prestamista con la actora el repetido acuerdo de novación, solo declara sobre este extremo en los términos analizados más arriba y no sobre las circunstancias de la contratación inicial, en la que reconoce que no intervino, no se puede concluir la superación de ese control de transparencia reforzado.

Por tanto, y en definitiva, tal y como aduce la demandante y declara la sentencia de instancia, hemos de reputar la cláusula indicada abusiva, por ende nula, procediendo su eliminación.

Procede , por consiguiente, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Desestimándose el recurso, procede la condena en costas del banco apelante, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Zamora Martínez, actuando en representación de LIBERBANK S.A., contra la sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en los autos de Procedimiento Ordinario nº 593/2021, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición al banco recurrente de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal.

Expídas e la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.