Sentencia Civil Nº 267/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 746/2005 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Mónica García de Yzaguirre D./

Dª. Pedro Herrera Puentes

En Las Palmas de Gran Canaria , a 6 de junio de 2006

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de noviembre de 2004 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Nagoloc S.L. VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 30 de noviembre de 2004 , seguidos a instancia de la entidad Nagoloc S.L. representados por el Procurador D./Dña. Gerardo Perez Almeida y dirigidos por el Letrado D./Dña. Manuel Perez Vera , contra la entidad Procor San Ignacio Uno S.L. y Dª. María Purificación representados por las Procuradoras Dña. Araceli Colina Naranjo y Elisa Colina Naranjo y dirigidos por las Letradas Dña. Monica Dominguez-Mascaró Garcia y Miriam García Pavillard .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Viera Santana en la representación acreditada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Procor San Ignacio Uno SL y Dña. María Purificación de las pretensiones contra la misma formuladas, con expresa imposición a la actora de las costas causada" .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 16 de febrero de 2006 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Insiste la recurrente en idéntica fundamentación, ahora de refutación de los argumentos contenidos en la sentencia apelada, que la mantenida en la instancia en defensa, nuevamente, de su acción en ejercicio de impugnación de los acuerdos sociales alcanzados, en el seno de la Junta General de la mercantil demandada, el día 12 de septiembre de 2003; en concreto, reitera su pretensión de nulidad de los acuerdos primero y segundo de la indicada Junta General, entendiendo se han adoptado en contravención de los estrictos términos de la Convoctoria, en la que no se incluía, con respecto al primer acuerdo impugnado, la propuesta para auditar sus cuentas sociales de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, como tampoco se hacía mención, en relación con el segundo acuerdo, a la constutición de una A.I.E. con la mercantil Satocan S.A., este singular acuerdo, sostiene la recurrente, vulnera, además, el artículo 52 de la L.S.R.L ., en tanto se votó por una de las partícipes con la sola intención de poner al frente de la administración del patrimonio social a una tercera mercantil de la que es administradora; así mismo, continúa su exposición, este segundo acuerdo es también anulable por cuanto lesiona el interés social de la entidad demandada, suponiendo cuantiosas pérdidas y reducción de su cuota de mercado, con impedimento, por ello, para el ejericcio de sus actividades sociales y con paralelo beneficio para la mercantil Satocan S.A. que absorve todo el patrimonio social de la demandada; por último, también resulta impugnable en la medida en que beneficia a uno de sus apoderados, al nombrar como representante de la A.I.E. constituida a una mercantil de la que es administrador, surgiendo, en base a ello, conflicto de intereses. Solicita, en definitiva, y con fundamento en tales consideraciones, la revocación de la sentencia de instancia en su integridad.

SEGUNDO. El primer motivo de apelación en el que reitera la recurrente su pretensión anulatoria de los acuerdos adoptados en la Junta de 12 de septiembre de 2003 de la mercantil Procor San Ingnacio Uno S.L., en concreto, y respecto del primer y segundo de los adoptados en la misma, esto es, el relativo a la auditoria a realizar por Mundiaudit S.L. de los ejercicios 2003, 2004 y 2005, así como para la constitución de una A.I.E. con la mercantil Satocan S.A. y la participación de los administradores de la demandada en la misma, por haberse aprobados al margen de su constancia en el Orden del Día de la Convocatoria de 23 de agosto de 2003 para dicha Junta (folios 19 vuelto, 21, 22 y 23), debe rechazarse.

En efecto, como adecuadamente razonara el iudex a quo, los requisitos sobre convocatoria de las Juntas, tanto ordinarias como extraordinarias, contenidos en la L.S.A., a los que se remite la L.S.R.L., deben interpretarse siempre con criterio estricto, pero tal apreciación jurisprudencial no debe desvincularse de la razón teleológica del precepto al exigir que «se expresen en la convocatoria con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse».

La finalidad del anuncio de la convocatoria es poner en conocimiento de los accionistas o, en su caso, partícipes, las materias o temas sobre los que va a tratar la reunión. Es, precisamente, por ello, que el contenido del orden del día ha de ser claro y completo, sin que este presupuesto resulte excluido cuando tales concretas referencias se hagan de modo sucinto, breve o sintética, pues, lo ha declarado así nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 18 de marzo de 1996 (RJ 19962239 )-, sólo se requiere la «explicitación suficiente y adecuada del asunto a tratar»; «pudiendo ser, por ende, referencia bastante las indicaciones o expresiones genéricas» - Sentencias de 14 de junio de 1994 (RJ 19944820) y 29 de abril de 1985 (RJ 19851994 )-; debiendo, por último, tenerse siempre presente las propias circunstancias del caso, pues el principio de la buena fe reclama en ocasiones tomar en consideración la situación de conocimiento del contenido de la Junta por parte de los socios impugnantes, bien por ponerse a su disposición la información documental oportuna, bien por tratarse de sociedades familiares cuyos miembros conocen la finalidad de reunirse - STS de 23 de octubre de 1987 (RJ 19877466) y de 4 de marzo de 2000 (RJ 20001502 )-.

En la hipótesis que ahora se analiza, el orden del día expresado en el anuncio de la convocatoria resulta claro y suficiente, atendiendo a las circunstancias concurentes, es decir, al conocimiento del contenido a tratar en la misma que tenían previamente a su celebración los partícipes, a la sazón hermanos María Purificación , como es de ver en la reunión de su Consejo de Administración de 19 de agosto de 2003 (folios 252-258); el nombramiento de auditores se sujetó, además, a los estrictos términos del artículo 204 de la L.S.A . que prevé el período inicial a auditar; menos aún puede alegar la actora desconocimiento de las reuniones habidas con Satocan S.A., para la constitución de la A.I.E., cuando tenía a su disposición la documentación al respecto, la cual no solo remitió a un bufete jurídico para su estudio y formulación de propuesta alternativa, sino que también lo hizo con otra mercantil del sector (folios 37 a 42 y 36 vuelto). Por último, tampoco se le impidió, en el desarrollo de tal Junta General, la formulación de propuestas alternativas a ambos acuerdos que, además, fueron objeto de debate y votación particular (folios 28-30), aunque, eso sí, en sentido desfavorable para la recurrente. Resulta, por todo ello, evidente la carencia de fundamento del motivo examinado.

TERCERO. En segundo lugar, insiste la recurrente en que el segundo acuerdo de los adoptados en la Junta de 12 de septiembre de 2003 de la mercantil demandada infringe lo dispuesto en el artículo 52 de la L.S.R.L ., en cuanto supone que una de sus partícipes, Doña María Purificación , ejercitó su derecho de voto con el fin de poner al frente del patrimonio social a un tercera entidad de la que es titular única, referente a Valle de las Longueras S.L.

Tampoco es admisible este motivo de apelación.

El artículo 52 de la L.S.R.L ., expresamente previsto para situaciones de conflicto de intereses, no tiene encaje en la presente hipótesis, por cuanto la situación denunciada por la recurrente no se refiere a ninguno de los supuestos previstos en la norma que se analiza, singularmente, no nos hallamos, en los propios términos de la norma referenciada, ante un acuerdo que autorice a la partícipe -Doña María Purificación - a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, como tampoco nos encontramos con un acuerdo por el que la sociedad hubiera decidido anticiparle fondos, concerdele créditos o préstamos, prestar garantías a su favor o facilitarle asistencia financiera, menos aún, se ha referido este acuerdo a la posible dispensa de la prohibición de competencia ni al establecimiento, con la sociedad, de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios.

El acuerdo que se vuelve a impugnar tuvo por objeto el nombramiento de administradores para participar en la A.I.E. creada, concretamente, para su concurrencia en calidad de miembros de su primer Consejo de Administración, designados paritariamente, tanto por la propiedad de los terrenos, como por la empresa Satocan S.A., designándose cuatro miembros por cada uno de los señalados grupos, como resulta del artículo 7 de sus Estatutos (folios 46 a 82, especialmente, 79).

Expuesto lo que antecede, el alegato de la recurrente decae por dos razones esenciales, la primera por cuanto el acuerdo que impugna no implica, en contra de lo que pretende, «poner al frente» del patrimonio de la mercantil Procor San Ignacio Uno S.L. a la mercantil Valle de las Longueras S.L. que, en efecto, no es partícipe de la primera, sino que lo es su administradora única, Doña María Purificación , pues, contrariamente a ello, dicho acuerdo consistió en designar a los miembros que formarían parte del Consejo de Administración de la A.I.E., conforme autorizaban sus propios Estatutos -artículo 7- (folio 79), confunde, por tanto la apelante, el patrimonio social de Procor San Ignacio 1 S.L, con el Consejo de Administración de la A.I.E. constituida y la eventualidad de formar parte del mismo; la segunda, porque son los propios Estatutos los que otorgaban la posibilidad a las entidades propietarias de dichos terrenos a designar los miembros de dicho Consejo de Administración de la A.I.E. «El Consejo de Administración estará integrado por ocho meimbros, cuatro designados por las entidades propietarias de los terrenos ...» (sic.), no existiendo previsión alguna acerca de la exigencia de que tales miembros fueran, estrictamente, partícipes de la mercantil Procor S. Ignacio 1 S.L., como pretende la recurrente.

Resulta, cuanto menos sorprendente la alegación de la recurrente cuando, analizada la escritura de Constitución de la A.I.E., se observa, diáfanamente, que la propia actora se halla en idéntica situación, en dicho Consejo de Administración, que aquélla a que se refiere el nombramiento que ahora impugna, pues tan cierto es que se designó, como miembro del mismo, a la mercantil Valle de las Longueras S.L. titularidad de Doña María Purificación , como que también se procedió a la designación de Inversiones San Ignacio S.L. cuya titularidad la ostentaba Dona María Purificación , ahora Nagoloc S.L. (folio 120), como es de ver en la Escritura de fusión por absorción de nueve de octubre de 2003, a virtud de la que aquélla mercantil fue absorvida por esta última -Doña María Purificación ostenta un 98'45 % del capital social- (folios 110 a 136).

No se acredita, por lo expuesto, el conflicto de intereses denunciado entre el partícipe y la sociedad, como tampoco que el concreto acuerdo impugnado se halle en alguno de los supuestos previstos en la norma que se dice vulnerada. Procede, por ello, el rechazo del motivo acabado de examinar.

CUARTO. De otro lado, persiste la recurrente en la anulabilidad del segundo de los acuerdos adopatados en la Junta de 12 de septiembre de 2003, con fundamento en las cuantiosas pérdidas que, para la misma, ha de implicar la tan repetida constitución de la A.I.E. con Satocán S.A., así como la reducción de cuota de mercado, el impedimento para el desarrollo de sus actividades sociales -concurriendo, al efecto, la causa de disolución prevista en el artículo 104.1 b) de la L.S.R.L.-, con paralelo beneficio para la mercantil Satocán S.A. que, en su consecuencia, absorve el total patrimonio económico de la demandada.

Tan vagas y abstractas consideraciones no pueden tener favorable acogida por esta Sala.

El motivo impugnatorio que reitera la recurrente ha sido analizado con corrección por el juez a quo, de modo que solo cabe confirmar su decisión desestimatoria, en base a la misma fundamentación. Ciertamente, no existe prueba alguna que apoye las meras afirmaciones de la recurrente en el sentido por ella formulado, pues ni siquiera ha intentado la práctica de una prueba pericial que confrontara los graves perjuicios que para la sociedad demandada ha de comportar la ejecución de la A.I.E. con Satocán S.A. en la que se conforma, con un 50%, por la propiedad de los terrenos y por las entidades urbanizadoras.

No existe, insistimos, la mas mínima prueba que acredite, menos aún con la necesaria fuerza para formar convicción al respecto, que la fórmula aceptada por la demandada -A.I.E. Satocán- pueda suponer menoscabo o detrimento económico alguno para la misma, como tampoco que, necesariamente, implique pérdida de cuota de mercado ni imposibilidad de ejercicio de su actividad social.

La prueba practicada, al hilo de lo expuesto, y en la que la recurrente pretende fundamentar su imputación, es, de todo punto, insuficiente, así como escasa, ni tiene, por un lado, eficacia suficiente el informe de un despacho de abogados que, además, no analiza la cuestión desde un criterio económico contable, sino solo desde su aspecto jurídico, como tampoco la tiene la oferta de Necso, en la que, además, se propone otro tipo de acuerdo de constitución -permuta (folio 36 vuelto)-.

Finalmente, y en cuanto a la mentada alegación de pérdida de objeto social por la entidad Procor San Ignacio Uno S.L., también se rechaza, comportando solo, en cuanto a los terrenos de los que son propietarios, la cesión de los mismos a efectos urbanizadores, en ningún caso, transmisión de su titularidad, así lo dispone expresamente el artículo 5.1º de sus Estatutos (folio 78 vuelto).

Este concreto alegato corre igual suerte desestimatoria que el anterior.

QUINTO. Por último, sostiene la anulabilidad de tal acuerdo segundo en base al beneficio que ha de comportar para uno de sus consejeros, Don Federico , al resultar nombrada, en concepto de representante de la A.I.E., a la mercantil Explotaciones Las Calderona S.L., de la que resulta ser administrador.

Alegato que también perece, bastando para ello la cita de la argumentación expuesta en el fundamento tercero de esta resolución, puntualizando, sencillamente, que respecto de la mercantil demandada, Don Federico , es solamente Consejero Delegado, de carácter mancomunado y que, en relación a su nombramiento en la A.I.E., lo fue a través de la designación personal de su madre, en calidad de administradora solidaria de la mercantil señalada -Explotaciones la Calderona S.L.- (folio 69 vuelto) y que, por último, forma parte en dicho Consejo de Administración, no en calidad de miembro único, sino junto con otros tres partícipes de la entidad demandada, insistimos, entre los que, precisamente, se encuentra la actora -aunque no haya aceptado tal nombramiento- y otros cuatro de las entidades urbanizadoras de los terrenos en cuestión (folio 70).

SEXTO. Finalmente, denuncia la recurrente la infracción de la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, al desarrollar la A.I.E. el mismo objeto social que el de la entidad demandada.

Alegato que tampoco se acoge, basta para ello un sencillo análisis de sus Estatutos, mas en concreto, de su solo artículo 2 (folio 78) para alcanzar la conclusión desestimatoria de la pretensión de la recurrente, pues en esta norma no se prevé que el objeto de la A.I.E. sea, como alega la apelante, la comercialización de las parcelas afectadas a la Agrupación, sino la de coordinar los trabajos de urbanización y, en su caso, de comercialización de las mismas, configurándose, a tenor de los mismos, como un ente auxiliar de sus socios en el desarrollo de la urbanización de tales terrenos. En modo alguno esta A.I.E. suple y desenvuelve el mismo objeto social que el llevado a cabo por la mercantil demandada, como tampoco éste consiste en la venta de tales parcelas a la entidad Satocán S.A., no comportando, por último, cambio alguno en la titularidad de tales fincas registrales, como expresamente contempla el artículo 5.1º de sus Estatutos y se ha tenido ocasión de indicar.

SEPTIMO. Se desestima el recurso y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, apartado primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Nagoloc S.L., contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Telde , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.