Sentencia Civil Nº 267/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 227/2007 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 227 (M-38) 07

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 226/04

JUZGADO de Primera Instancia e Instrucción num. 4 Denia

SENTENCIA Nº 267/07

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a cinco de julio del año dos mil siete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 4 de los de Denia con el número 226/04, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada integrada por D José , Dª. Marí Juana , Dª. Emilia y D. Carlos María , representados por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigidos por el Letrado D. Francisco Vicente Devesa Pérez; y como parte apelada la parte actora integrada por las mercantiles Imprenta Mengual S.L. y Servicios Técnicos Jovi S.L., representadas ante este Tribunal por el Procurador D. Vicente Miralles Morera y dirigidos por el Letrado D. Isidro Royo Donate, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Denia, en los referidos autos tramitados con el núm. 226/04, se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales don Esteban Giner Moltó, en nombre y representación de Imprenta Mengual S.L. y Servicios Técnicos Jovi S.L. contra D José, Dª. Marí Juana, Dª. Emilia y D. Carlos María, representados por el Procurador de los Tribunales don Agustín Martí Palazón, debo declara ay declaro a) que D José y Dª. Marí Juana han incumplido la obligación de no competencia asumida en la estipulación sexta del contrato privado transaccional de fecha 30 de septiembre de 2002. b) que los actos descritos en los hechos sexto, séptimo y octavo de la demanda realizados por los codemandados D José, Dª. Marí Juana , Dª. Emilia y D. Carlos María son constitutivos de actos de competencia desleal al amparo de lo establecido en la Ley 3/91, de 10 de enero. Y en consecuencia, debo condenar y condeno a estar y pasar por las anteriores declaraciones y: a) A D José, Dª. Marí Juana, Dª. Emilia y D. Carlos María, a que por sí mismos, conjunta o individualmente o por medio de sociedades, empresas o entidades participadas, a la cesación de cualquier actividad comercial de imprenta , de artes gráficas, de diseño, publicidad y las que de modo directo o indirecto estén relacionadas con tales actividades. a) A que se prohiba a D José y Dª. Marí Juana a que por sí mismos, conjunta o individualmente o por medio de sociedades, empresas o entidades participadas, a la cesación de cualquier actividad comercial de imprenta, de artes gráficas, de diseño, publicidad y las que de modo directo o indirecto estén relacionadas con tales actividades hasta el 30 de septiembre de 2007. c) A que los cuatro codemandados abonen solidariamente a Imprenta Mengual S.L. , en concepto de daños y perjuicios, la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases y criterios establecidos en el hecho décimo de la demanda , esto es: 1.- Que por economista designado judicialmente se proceda al examen de los libros de comercio, contabilidad y demás documentos que considere útiles para su informe de cada una de las empresas en litigio, actora y demandada. 2.- Que , tras el examen de la documentación anterior, emita informe sobre las pérdidas sufridas por Imprenta Mengual S.L. desde el periodo de 25 de abril de 2003 hasta que cesen las actividades concurrenciales de los demandados en base a los siguientes datos: a) Facturación total de Imprenta Mengual S.L. en los últimos tres años antes de 30 de septiembre de 2002; b) Facturación total de Imprenta Mengual S.L. desde la fecha anterior hasta el cese de la actividad de la demandada: c) Disminución total de ingresos por pérdida de clientes y trabajadores, en su caso, con relación numérica de los mismos; d) Facturación total de los demandados desde el 25 de abril de 2003 hasta el cese de actividades; e) Ganancias que hubiera obtenido Imprenta Mengual S.l. si la empresa de los demandados no hubiera estado en el mercado y f) Número de clientes que pasaron de Imprenta Mengual S.L. a la empresa de los demandados. No se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas. ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 26 de abril de 2007 donde fue formado el Rollo número 227/M-38/07, en el que, tras resolver el Tribunal por resolución de fecha 8 de mayo de 2007 la inadmisión de prueba documental y testifical formulada por la parte apelada, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara en primer lugar la Sentencia de instancia objeto de impugnación , que el matrimonio formado por los codemandados D. José y Dª Marí Juana, incumplió la obligación de no competencia asumida en la estipulación sexta del contrato privado de fecha 30 de septiembre de 2002 al ejercitar en el periodo de prohibición contractual, actividad propia del objeto social de las actoras , declarando en segundo lugar la ciatada Resolución que el matrimonio, en unión de sus hijos Emilia y José, también demandados, han desarrollado actos de competencia desleal por realización de actos de confusión con la actividad de los actores, por aprovechamiento indebido de la reputación de los mismos, y por inducción a la infracción contractual de trabajadores de aquellos, con la subsiguiente declaración judicial de cese en la actividad comercial de imprenta (objeto concurrencial) , prohibiendo expresamente al matrimonio, por razón de la obligación contractual asumida , al ejercicio de la actividad que constituye el objeto social de los actores, hasta el día 30 de septiembre de 2007, con la consecuencia indemnizatoria que, con las bases que se concretan, se deja para la ejecución de la sentencia firme.

Conviene advertir ya desde este momento que no existe discusión entre las partes acerca de la existencia , interpretación y vigencia del pacto de no competencia o no concurrencia existente entre las sociedades actoras, Imprenta Mengual S.L. y Servicios Técnicos Jovi S.L., y los dos socios originarios de las citadas mercantiles demandantes, el matrimonio José - Marí Juana . El pacto de referencia se explicita en el contrato celebrado el día 30 de septiembre de 2002 -doc nº 5 demanda- entre Dª. María Dolores, que actuaba en su propio nombre y en el de Imprenta Mengual S.L., y los Sres José - Marí Juana, acuerdo en virtud del cual (y de las operaciones reflejadas en los documentos públicos oportunos -doc nº 3 y 4 demanda-), se materializaba la separación de los dos socios por venta de sus respectivas participaciones en ambas sociedades a favor, por partes iguales , de María Dolores e Imprenta Mengual S.L., estipulándose en el documento privado de referencia - cláusula sexta -, como parte del trato, que los Sres Carlos María y Marí Juana asumían el compromiso de no desarrollar en plazo de cinco años, ni en nombre propio o formando parte de cualquier tipo de empresa, las actividades propias del objeto social de las sociedades en las que habían participado hasta la fecha, sin que se fijara ni importe indemnizatorio caso de infracción del pacto, ni criterios o bases sobre las que fijar en su caso la cuantía resarcitoria.

La discusión principal se articula sobre el alcance subjetivo del pacto, ya que se demanda su cumplimiento tanto respecto del matrimonio signatario del contrato de 30 de septiembre de 2002 , como respecto de sus hijos Emilia y Carlos María, sustentado las actoras como criterio competitivo en la defensa de su pretensión, el que son los cuatro quienes han articulado una empresa dedicada al mismo objeto social que Imprenta Mengual y Servicios Técnicos , vulnerando tanto el pacto contractual de no concurrencia como, por razón de los actos desplegados en la actividad comercial e industrial, las prohibiciones concurrenciales de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal que se imputan, por razón del mismo argumento , a los cuatro demandados.

La Sentencia de instancia llega sin embargo a la conclusión (fundamento de derecho quinto) de que el pacto contractual sólo es predicable de quienes lo suscriben, es decir, de D. José y su esposa Dª. Marí Juana , pero no de sus hijos porque (dice literalmente la Sentencia) no lo asumieron, siendo corolario de dicha conclusión que la prohibición derivada de la estipulación contractual sólo se impone respecto del matrimonio , que también queda afectado por la pretensión de cesación por razón de competencia desleal en la consideración de su participación, junto a sus hijos, en la actividad empresarial de la empresa que gira bajo el nombre comercial de "Mengual Martínez Serveis Gráfics i Digitals" y que aparece administrativamente bajo la titularidad de Emilia .

Es por ello que el primer motivo del recurso de apelación que formulan los demandados ha de entenderse restringido a la relación subjetiva entre la empresa Mengual Martínez y los mismos y , por tanto, respecto de la legitimación pasiva de los co- demandados en lo que hace a la acción de cesación y de indemnización que se contiene en la demanda que principia el procedimiento pues la pretensión de circunscribir la condena al matrimonio por razón de incumplimiento contractual, encuentra como hemos visto, favorable acogida en la Sentencia de Instancia lo que impide, de un lado, que el apelante impugne dicho pronunciamiento, que no es sino favorable a sus tesis , ni por tanto que el Tribunal se pronuncie sobre aquello que no puede ser objeto de impugnación por exceder del ámbito del propio recurso de apelación -art 456 L.E.C. -.

SEGUNDO.- Aclarado tal extremo, la cuestión se reduce a determinar la legitimación pasiva causal del matrimonio demandado por razón, uno, de vulneración de la prohibición contractual de no concurrencia a consecuencia de formar parte de la empresa "Mengual Martínez Serveis Gráfics i Digitals" y , dos, como autores todos los demandados de los actos de competencia desleal que se imputan.

En su recurso de apelación, se niega en primer término que "Mengual Martínez Serveis Gráfics i Digitals" sea propiedad del matrimonio José - Marí Juana ni que participen en modo alguno en la misma, como también se niega respecto de su hijo Carlos María .

Sin embargo tal afirmación , en su proyección sobre el matrimonio, queda claramente desdicha con la prueba que de forma abundante y taxativa, demuestra exactamente lo contrario. En efecto, los datos probatorios que refleja la Sentencia de instancia (de los que destacamos por su relevancia los testimonios de Paulino, Luis Manuel y Maribel ) permiten fundamentar la vulneración del pacto o compromiso de no competencia y por tanto también, la legitimación pasiva de los indicados demandados.

Y es que, el contenido de la prueba testifical pone de manifiesto la clara y efectiva participación de los esposos demandados en la empresa de que se trata, que evidentemente no lo hacen en calidad de socios, porque no es una sociedad , sino en calidad de empresarios -con claridad en el caso de José - con activa colaboración -más evidente en el caso de Marí Juana -, dejando al descubierto la realidad oculta tras la apariencia que se pretende.

En efecto, en relación con el matrimonio, la nueva empresa constituye en su montaje formal, una situación ficticia construida mediante la atribución a quien se sabe, no está afectada por la restricción de actividad empresarial en el sector de que se trata, de un destino externo que aparente titularidad. Es por ello que la empresa se presenta como propiedad de Emilia para lo cual, se le sitúa al frente de los requerimientos Administrativos de apertura del negocio. Sin embargo con ello sólo se pretende ocultar, al menos también , la intención de burlar la efectividad del pacto no concurrencial a que venían obligados los socios desligados por venta de sus participaciones de las empresas hoy actoras, es decir, sus padres.

En suma, si los Sres José - Marí Juana venían obligados a no realizar, en nombre propio o ajeno, las actividades correspondientes al objeto social de las mercantiles de las que se separaban, es evidente que no podían aquellos aparecer bajo manera formal alguna, en empresas que tuvieran tal objeto social cuya actividad les estaba contractualmente vedada. Es por ello que , valiéndose de la relación filial y aprovechando el principio de relatividad contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil, han pretendido eludir la obligación citada constituyéndose en factores mercantiles en la sombra, generando actividad empresarial a través de su hija.

TERCERO.- Pero no sólo hay legitimación pasiva con relación a la prohibición contractual de que se trata por razón de la efectiva participación en la empresa constituida a nombre de Emilia, sino que también hay legitimación pasiva en relación a las acciones dimanantes de la competencia desleal porque a los efectos de legitimación en el ámbito concurrencial, no se precisa que los sujetos activos sean empresarios. De hecho, el artículo 20 de la Ley 3/1991 permite expresamente ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal, o haya cooperado a su realización (en este sentido véase STS 18 de octubre de 2000 que trae a colación el preámbulo de la citada Ley donde se contiene la afirmación de que se trata) , de manera que la prueba no tiene porqué ser demostrativa de una relación de titularidad disimulada, bastando que acredite, como es el caso, la relación de la conducta empresarial de los demandados en el mercado y su capacidad vulneradora de los principios concurrenciales. Y decimos que así es en el caso en cuanto venimos afirmando la participación del matrimonio con su hija en la llevanza de la empresa, a la que se aportan los esfuerzos familiares que se traducen en el caso de los Sres José - Marí Juana, en la prestación de una experiencia "genealógica" en el ámbito de las artes gráficas que incluso se lleva al anagrama que acompaña el nombre comercial, dejando constancia de que se trata de una familia de impresores desde 1965 -doc nº 16 demanda-. No hay por tanto necesidad de afirmar una titularidad disimulada. Lo cierto es que hay prueba directa de que en el negocio participan activamente el matrimonio, realidad tan patente que se exterioriza incluso en los actos sociales de la empresa -doc nº 28 y 29 demanda- con presencia en régimen de igualdad y plena colaboración empresarial, de padres e hijos , y con la circunstancia no justificada en razón diversa, de que José se da de alta en el régimen especial de autónomos el día 1 de marzo de 2003, exactamente el mismo día que lo hace Emilia, en coincidencia temporal con la creación de la empresa de que se trata.

CUARTO.- En conclusión, constatada la relación del matrimonio con la actividad empresarial de "Mengual Martínez Serveis Gráfics i Digitals", ninguna duda sobre la legitimación resta, suficiente per se para dejar constancia de la infracción del pacto , y presupuesto para el análisis de las infracciones concurrenciales denunciadas, presupuesto que sin embargo no es predicable respecto de Carlos María hijo en tanto la misma prueba a que hacemos referencia, no refleja la existencia de una prestación inequívoca en el ámbito de la empresa familiar atribuible al mismo.

Ningún testigo en sus declaraciones aporta dato fidedigno alguno sobre la actividad empresarial de José Luis. Ni siquiera consta que trabaje para la empresa en calidad de mero operario o de otra naturaleza y desde luego, no es deducible su capacidad directa o indirecta en la gestión de algunos de los aspectos empresariales de la mercantil ya que no sólo carecemos de todo antecedente actual desde el que hacer tal imputación, sino que incluso están ausentes los pretéritos de los que deducir, como es el caso de Emilia, cualificación para ello , pues no consta un trabajo continuo, permanente, constante y cualificado en las empresas previas de los progenitores.

Procederá en consecuencia modificar el pronunciamiento condenatorio formulado contra D. Carlos María, absolviéndolo de cuantas pretensiones han sido deducidas en su contra.

QUINTO.- La Sentencia de instancia, de manera no detallada, concluye que las conductas desarrolladas por los demandados son constitutivas de los comportamientos desleales tipificados en los artículos 5 (comportamiento objetivo contrario a las exigencias de la buena fe), 6 (actos de confusión), 12 (explotación de la reputación ajena) y 14 (inducción a la infracción contractual) de la Ley de Competencia Desleal, vinculando erróneamente , como hiciera en la fundamentación jurídica de la demanda la parte actora, la cláusula general del artículo 5 con los restantes tipos normativos como si careciera dicha cláusula de autonomía o entidad propia tal y como en realidad sucede pues como dice la STS de 26 de julio de 2004 la amplitud de la cláusula general no ha sido óbice para una igualmente generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la cual se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina.

Pues bien , dicho esto , cabe señalar que en su recurso los demandados recurren la declaración de deslealtad por realización de actos confusión sancionados en el artículo 6 de la Ley 3/1991 , negando que puede imputársele tal conducta por el hecho de hacer uso de los apellidos " José Marí Juana " y de la frase "impresores desde 1965" que son realidades reclamables por la titular de la empresa.

El motivo se desestima.

En efecto, y como dijera la S.T.S. de 17 de octubre de 2002, la confusión a que se refiere el artículo 6º consiste en la actuación dirigida a hacer creer al comprador que el producto ofrecido tiene un origen o composición distinto al real, origen que, por su reconocimiento o prestigio del fabricante, lo haría más apetecible para el consumidor. Es decir, no se trata de la hipótesis en la que el consumidor confunde una prestación con otra, se trata del supuesto de que el consumidor se confunde asignando a un mismo origen empresarial a dos prestaciones procedentes de diferentes objetos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa este tipo de confusión se produce por razones varias , primero, porque el núcleo de la actividad de artes gráficas e impresión vinculada a la familia José Carlos María Emilia Marí Juana lo constituyen las empresas, hoy actoras, de las que los demandados se desvincularon con la venta de sus participaciones; segundo, porque tal actividad empresarial está concurriendo en el mismo ámbito territorial de aquellas , donde José , como apellido vinculado a la impresión y arte gráfica, está más relacionado y resulta más conocido; y tercero, porque de hecho , se producen situaciones de confusión no en consumidores sino en profesionales del ramo, como la documental aportada por la actora pone de relieve, demostrativo de la capacidad de asociación que produce respecto de las prestaciones y servicios que presta hoy la nueva empresa.

En este mismo sentido, la ST.S. de 6 de julio de 2001, trayendo a colación la de 11 de julio de 1997, señala que el artículo 6 de la LCD pretende vedar los actos que inducen y generan confusión con las empresas, actividades y productos competidores, resultando sin embargo obvio en el caso que el objeto de la empresa, su denominación y presentación en el mercado , crea la apariencia suficiente y , por consiguiente , la confusión apreciada, aumentada al presentarse como "heredera" de una tradición familiar en artes gráficas e impresión que hasta el momento de la nueva empresa, venía vinculada , familiarmente y, por tanto, en el mercado, en relación de univocidad empresa-familia.

Debemos por tanto confirmar la declaración de competencia desleal en base a la infracción del precepto que nos ocupa.

SEXTO.- El motivo siguiente que plantea el recurrente, está destinado a desacreditar la vulneración de las denominadas prácticas restrictivas de la competencia, reiterando la tesis de prescripción que rechaza la Sentencia de instancia.

Comenzando por esta última cuestión, hemos de reconocer que el argumento de la resolución de instancia no es especialmente afortunado , ya que la prescripción del acto desleal no está vinculado, cuando de supuestos de inducción a la terminación regular de un contrato se trata , sino al acto que se califica de desleal, que es la inducción con el objeto prevenido en la norma (la difusión o explotación de secretos empresariales, engaño, intención de eliminar al competidor o circunstancias análogas) y nunca a quienes actúan de manera consecuencial con la inducción.

Dicho lo anterior, ya se ha pronunciado este Tribunal recientemente sobre la interpretación que procede respecto del artículo 21 LCD , haciendo suya la tesis más actual del Tribunal Supremo.

En efecto, hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 23 de abril de 2007 que la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006, Resolución que analiza y concreta la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de la prescripción de las acciones de la Ley 3/91, examinando el artículo 21 de la Ley de Competencia Desleal a partir de la consideración de la naturaleza y efectos de las acciones que en cada caso se ejercitan, afirma que "la acción declarativa (art 18-1ª LCD ) está en vigor mientras subsista la perturbación, como expresamente dice el precepto, y en consecuencia, ha de entenderse que también subsiste la acción de cesación para impedir en el futuro la continuación o la repetición de actos de competencia desleal" (fundamento jurídico sexto), pronunciamiento que no cabe entender de forma genérica en relación al artículo 21 LCD , esto es, en relación a la totalidad de acciones declarativas ya que, como sigue diciendo la Sentencia "...a falta de reflejo en el artículo 21 LCD del carácter instantáneo o continuado del acto de competencia, es preciso adaptar a la especial naturaleza y a la específica función de las acciones reseñadas el sistema de cómputo de la prescripción que con carácter general se enuncia en el artículo 1969 CC, partiendo de la idea de que no existe en el tenor literal de la norma ningún elemento que impida tener en cuenta la diferencia entre un acto de competencia desleal de carácter instantáneo o de carácter duradero.".

Es decir, que en primer lugar identifica la Sentencia actos desleales de distinta eficacia en cuanto a sus efectos, unos instantáneos (que pueden ser reiterativos, generando cada uno su propia acción), otros duraderos y , segundo, que en atención a esta diferencia, llega a la conclusión de que es necesario descender a la naturaleza de la acción ejercitada en relación a la infracción denunciada de entre el catálogo comprendido en la Ley de Competencia Desleal para , previa identificación de su carácter instantáneo o duradero del acto demandado, determinar si la infracción cometida lo fue en pretérito, extinguiéndose con el acto desleal con inicio del plazo de prescripción o si, por el contrario , la infracción cometida, sin duda también pretérita, subsiste en sus efectos al tiempo de la demanda , porque de ser así, no se habría iniciado la extinción de la acción nacida del acto desleal por no estar , precisamente, conclusos sus efectos.

Pues bien, en esa Sentencia el Tribunal calificaba los actos de inducción a la terminación regular de los contratos -que es el caso que ahora nos ocupa en relación a algunos trabajadores de Imprenta Mengual S.L.- como infracción que produce sus efectos (los específicos , no los consecuenciales) de manera limitada al tiempo de la transgresión, sin que se mantengan al margen de la infracción misma, de manera que el cómputo de la acción que se ejercita ha de entenderse retrotraído al momento de la infracción.

Ahora bien, la cuestión no es tanto tal calificación como lo que llama el Tribunal Supremo (S. 25 de julio de 2002 ), el conocimiento identificador, es decir, en el momento en que las acciones pueden ser ejercitadas y el del conocimiento de la persona que realizó el acto constitutivo de competencia desleal -art 21 LCD - pues no debe olvidarse que el plazo para el ejercicio de las acciones de competencia desleal es de un año desde que se pueden ejercitar , y en todo caso -plazo máximo- de tres años desde la realización del acto.

Es evidente que entre la realización de los actos de inducción (cuya consecuencia son las bajas de los trabajadores, hecho que ocurre en febrero de 2003) y la presentación de la demanda, no han transcurrido tres años y desde este planteamiento, las acciones no están prescritas. Habrá de analizarse por tanto si las acciones fueron ejercitadas en el plazo de un año desde que se tuvo conocimiento de las conductas desleales. Y la respuesta es desde luego negativa , ya que la demanda se formula el día 23 de abril de 2004, siendo así que la nueva empresa se apertura al público el día 25 de abril de 2003, no pudiendo presumirse que los actores conocían de la inducción y su objeto al tiempo de la baja voluntaria de los trabajadores -en febrero de 2003- porque, como hecho objetivo , no basta para alcanzar tal presunción que en todo caso cabría ubicar al tiempo de la constatación de que pasaban a formar parte de la plantilla laboral de la nueva empresa.

SEPTIMO.- Desestimada la prescripción, no cabe sin embargo otro pronunciamiento que el de estimar el motivo impugnatorio desde un punto de vista sustantivo ya que nada impide, como criterio general de mercado, que un trabajador que pueda separarse de su empleador para formar parte de otra empresa ni a la empresa ofrecer mejores condiciones de trabajo a quienes prestan sus servicios a terceros, particularmente económicas respecto de trabajadores cualificados, y todo ello conforme a los principios de libertad de empresa, libertad de competencia y funcionamiento concurrencial del mercado. En sentido similar, la STS de 11 de octubre de 1999 señala que una sociedad no puede impedir que un empleado suyo deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que estaba profesionalmente preparado, ya que no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia , y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena.

Ahora hay que determinar si al hacerlo, se ha incurrido en alguna de las conductas prohibidas enumeradas en los arts. 5 a 17 LCD y en el caso, la conclusión no puede ser sino negativa ya que ningún dato consta en autos que, fuera de la oferta de mejores condiciones económicas, se pretendiera con la contratación de trabajadores de las actoras, aprovechar un secreto industrial, eliminar aquellas mercantiles del mercado o imitar sus prestaciones pues lejos de lo que se afirma, la cualificación de los trabajadores contratados no consta, por razón de su título profesional , que sea tan elevada, extremo sobre el que en todo caso, prueba alguna desarrolla la parte actora como tampoco respecto del perjuicio que para su mercantil representa la pérdida de estos tres trabajadores. Se trata a la postre de una administrativa y dos oficiales que aparentemente, son rápidamente compensados en la empresa sin mayor perjuicio. Y desde luego, prueba alguna existe, más allá del dato objetivo de la baja voluntaria por razón de la oferta de los demandados, y el posterior alta en la empresa de los demandados, que alguno de los objetivos sancionables , por serlo al margen de la libertad propia del mercado laboral y empresarial al que antes hicimos referencia, se hubieran pretendido y tanto menos, logrado.

OCTAVO.- Plantea seguidamente el recurrente la impugnación sobre el pronunciamiento judicial de deslealtad por aprovechamiento de la reputación ajena, negando que haya aprovechado la cartera de clientes de las actoras por el conocimiento que de la misma tenían.

Sin embargo, además de las dificultades de encuadrar en el ámbito del artículo 12 LCD la detracción de la cartera de clientes del competidor, hecho que habitualmente se sitúa en el entorno de los artículos 13 y 14 (secreto comercial) de la misma ley, de lo que en todo caso no debe hacerse cuestión es de que la captación de clientes es per se concurrencialmente lícita siempre que no se vulnere un secreto -lo que no está en cuestión- o se haga usando medios para mover al cliente de naturaleza ilícita por estar basados en premisas de confusión , de engaño, de denigración del competidor, de aprovechamiento de la fama ajena o similares.

En el caso en absoluto se acredita ninguna de estas circunstancias, que no se desprenden por el hecho de que acudan invitados varios clientes de los actores a la inauguración de la nueva empresa, pues en las circunstancias dadas era cosa natural visto el conocimiento que en el sector tenía la familia José Carlos María Emilia Marí Juana, tal y como los distintos clientes, en juicio, reconocen, razón por la que no puede atribuírseles a los demandados aprovechamiento de fama ajena en tanto los demandados portan en sí mismos parte de esa fama de manera natural e indisociable como elemento atractivo de clientes.

Dicho de otro modo , más allá de por la prohibición contractual afectante al matrimonio José - Marí Juana, nada impide que se constituyan autónomamente en el mercado de la impresión y artes gráficas para competir con las empresas actoras siempre que no lo hagan vulnerando los límites que sanciona la Ley de Competencia Desleal, de los que en el caso que nos ocupa, sólo apreciamos al fin, el de estar actuando los demandados en el mercado en modo, por razón de la denominación y presentación en relación a la identidad de objeto social, que produce confusión en el mercado de las artes gráficas.

NOVENO.- Se plantea finalmente lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia de instancia abandona la fijación de la misma a la ejecución de la Sentencia sobre la base de la propuesta de bases de indemnización propuesta por la parte actora , siendo así que el actor propone una serie de bases -algunas de las cuales (clientes absorbidos) habría de rechazar por razón de las decisiones de este Tribunal- que son absolutamente incompletas e inhábiles para cumplimentar adecuadamente lo prevenido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que la determinación de los parámetros pretendidos en absoluto permiten, mediante simples operaciones aritméticas, llegar a una conclusión indemnizatoria. De hecho, las bases se reducen en realidad a una, a un informe de economista sobre las pérdidas sufridas por Imprenta Mengual desde el día 25 de abril de 2003 hasta el cese de las actividades concurrenciales.

Lo cierto es que ningún dato de perjuicio se aporta en el proceso que sirva de fundamento a la acción indemnizatoria. El planteamiento indemnizatorio de los actores es absolutamente abstracto en el caso de la reclamación por razón de infracción concurrencial, cuando es presupuesto de la acción resarcitoria -art 18 LCD - además de la lesión patrimonial, EL que se pruebe que el autor de los actos desleales procedió con dolo o culpa , pues la simple comisión de un acto de competencia desleal no determina necesariamente la existencia de un daño y es por ello que debe exigirse la prueba de la realidad del daño como presupuesto de la prueba de la cuantía. En el caso, no se prueba la realidad del daño, que no es deducible de la manera tan simplista que pretendida y, por tanto, no se da el presupuesto para fijar la cuantía.

Más sencillo hubiera sido la probanza del daño por lesión contractual predicable respecto del matrimonio José - Marí Juana . Sin embargo los actores hacen unidad de acto en su propuesta indemnizatoria sin que tampoco se formule prueba sobre la existencia de un resultado dañoso como consecuencia de la infracción contractual.

Procede en consecuencia estimar el motivo de impugnación y dejar sin efecto la acción indemnizatoria propuesta.

DECIMO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración conforme lo prevenido en el artículo 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada integrada por D José, Dª. Marí Juana, Dª. Emilia y D. Carlos María , representados por el procurador D. José Antonio Saura Saura contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia de fecha 30 de junio de 2006, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud

Debemos declarar y declaramos que D. José y Dª. Marí Juana han incumplido el pacto de no competencia o no concurrencia contenido en la cláusula sexta del contrato privado de fecha 30 de septiembre de 2002 suscrito entre las sociedades actoras, Imprenta Mengual S.L. y Servicios Técnicos Jovi S.L., y los demandados citados.

Debemos declarar y declaramos que D José, Dª. Marí Juana y Dª. Emilia están llevando a cabo actos de competencia desleal generando confusión con la actividad y prestaciones de los actores en los términos descritos en el fundamento de derecho quinto de esta Resolución

En consecuencia, debemos condenar y condenamos a D José y Dª. Marí Juana a cumplir el pacto de no concurrencia suscrito, absteniéndose de actuar, por sí o por terceros, en empresas que tengan la misma actividad u objeto social que las actoras hasta el transcurso del plazo de vigencia del mismo.

Asimismo , debemos condenar y condenamos a D José, Dª. Marí Juana y Dª. Emilia a cesar en la ejecución de cuantos actos generan la deslealtad declarada en el párrafo anterior y concretamente, en cuantos actos son aptos para generar confusión con la actividad de las actoras.

Debemos absolver y absolvemos a D. Carlos María de cuantas pretensiones se han deducido contra el mismo.

Debemos desestimar y desestimamos en su integridad las acciones de indemnización de daños y perjuicios de origen contractual por infracción del pacto de no concurrencia , y las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por el acto de competencia desleal declarado.

En materia de costas procesales de la primera instancia, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas procesales de esta alzada, no ha lugar a declaración o imposición a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-