Sentencia Civil Nº 267/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 521/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00267/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000521/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 267/07

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintinueve de Junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000105/2006, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 0000521/2006, en los que aparece como parte apelante D. Rodrigo representado por el procurador Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA, y como apelado Dª Valentina representada por el procurador Dª RAQUEL CEINOS REAL, y con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14/6/06 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Villamayor, en nombre y representación de Doña Valentina debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Doña Valentina y por Don Rodrigo , y acuerdo, en sustitución de las medidas adoptadas por Auto de medidas provisionales de fecha 26-4-06 , las siguientes:

La patria potestad se ostentará por ambos progenitores.

La guarda y custodia de la hija común se atribuye a Doña Valentina .

Se establece, sin perjuicio de los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores, a favor de Don Rodrigo el siguiente régimen de visitas:

Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas, o desde la finalización de las tareas lectivas de la menor, hasta el domingo a las 20:00 horas, comenzando el cómputo desde el fin de semana del 16 al 18 de junio de 2006, en que la menor podrá estar en compañía del padre.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, con la prevención de que las primeras mitades de los referidos períodos corresponderá la compañía de la hija a la madre en los años pares, y al padre en los años impares.

En los supuestos de los párrafos anteriores, la menor habrá de ser recogida y reintegrada en el domicilio donde resida.

Don Rodrigo deberá abonar mensualmente, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, la cantidad de 260 euros, que serán pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre al efecto. La referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de 2007, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios en relación con la menor deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores.

No se hace expresa imposición de costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Rodrigo se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 29/6/07 a 11:00 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se confirman los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por el esposo D. Rodrigo , se centra en la solicitud de que se confiera al mismo la custodia de la hija común: María, nacida el 8 de enero de 1.993 o en su caso que se establezca la custodia compartida y subsidiariamente para el caso de que no se acceda a ello, que se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia que en la primera instancia se estableció en 260 euros.

SEGUNDO.- La primera medida a adoptar ha de ser la relativa a la custodia de la niña pues de la decisión adoptada se derivarán las restantes de índole económica.

Al respecto y ponderando de nuevo la prueba practicada se estima que no existen motivos que aconsejen modificar la medida en su momento adoptada. La menor ha convivido siempre con su madre, a quien se atribuyó la custodia en las medidas previas y si bien como resulta de la resolución dictada en aquel procedimiento, parecía que existían ciertos conflictos en la relación con la madre, estos parece que se han disipado. Lamentablemente al no haberse documentado la exploración de la menor, esta Sala no puede acceder a la valoración directa de ese medido de prueba, sin duda capital a la hora de decidir sobre la custodia, no obstante el juez de grado en la sentencia hace constar que la sospecha inicial de una mala relación no se ha confirmado. Por ello, consideramos que la menor debe permanecer bajo la custodia de su madre, quien ejercerá la patria potestad conjuntamente con el padre.

Tampoco se puede acceder a la solicitud de custodia compartida, sin que sea preciso el que nos adentremos en las concretas circunstancias del caso, toda vez que el art. 92 del Código Civil establece que es preciso el acuerdo de ambos progenitores al respecto, o en su caso informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que no ocurre en el presente caso, pues ambos progenitores solicitaron la custodia exclusiva para sí, sin que el Ministerio Fiscal haya informado favorablemente. En todo caso tampoco sería aconsejable dado que las relaciones entre los esposos, aunque hayan mejorado, no parece que hayan alcanzado el grado de estabilidad que hiciera concebir fundadas esperanzas en que tal medida iba a funcionar sin detrimento para la menor.

En suma procede confirmar en su integridad la resolución, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los cónyuges.

TERCERO.- Al mantener el pronunciamiento de la concesión de la guarda y custodia a la madre, se ha de establecer la necesaria contribución del padre a los alimentos de la hija común. Sobre el particular el juez de instancia fijó en 260 euros la cantidad mensual que el padre debe aportar por este capítulo, suma ante la cual la madre se ha aquietado, sin que el apelante ofrezca una alternativa, toda vez que tanto en la contestación a la demanda como en el recurso solicita que se establezca una cantidad adecuada, sin concretar nada al respecto.

Los datos a tener presentes son:

- que la niña tiene 14 años,

- que el apelante tiene una nómina de 1.179 euros al mes

- que la demandante gana entre 573,95 y 652,9 euros/mes dependiendo de los turnos y según resulta de la prueba llevada a cabo trabaja los fines de semana en una hamburguesería para completar su salario

A la vista de los cuales, es el parecer de la Sala que la resolución deberá ser confirmada tambien sobre este particular.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Rodrigo , confirmamos la sentencia de 14 de junio de 2.006, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira en el juicio de familia nº 105-06, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.