Sentencia Civil Nº 267/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 105/2007 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00267/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 267/2007

En PONTEVEDRA, a veintiuno de Junio de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0062/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa (Rollo de Sala número 105/07) en el que son partes como apelante D.- Gabino ; y como apelada "MARISCOS CAMPELO, S.L.", siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Mariscos Campelo S.A., representada por la Procuradora Sra. Pereira Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Bouzas Galbán, contra Gabino , representado por la Procuradora Sra. Montenegro Faro y asistido por el Letrado Sr. Montenegro González, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar la suma de 24.647,88 euros, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial y costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Gabino , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por "MARISCOS CAMPELO, S.L.".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 19 de febrero de 2007.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de la parte recurrente D.- Gabino , por resolución de fecha 21 de mayo de 2007, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación del demandado manteniendo su argumento inicial de inadmisibilidad de la demanda rectora y archivo por presentarse ante un órgano no jurisdiccional y fuera de plazo y porque, en todo caso, no existían norma de reparto para su atribución; argumento formal al que acompaña otro de fondo relativo a la concurrencia de error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho por la Juzgadora de la instancia. A tales razonamientos se opone la actora en el traslado al efecto conferido.

SEGUNDO.- El argumento formal que desarrolla el apelante carece de toda virtualidad por la falta de apoyo normativo alguno en su planteamiento y, desde luego, por la palmaria ausencia de la consecuencia que pretende. Efectivamente, lo primero que ha de destacarse es que la previsión de sobreseimiento y condena en costas al demandante inicial de monitorio que no presentare luego, en el término de un mes tal y como previene el Art. 818.2 LEC/00 , la correspondiente demanda de P. Ordinario, sólo alcanzara al P. Monitorio inicial, no suponiendo ello la inadmisibilidad de la ulterior demanda de P. Ordinario que se dedujese fuere de plazo, efecto que no contempla en absoluto. Pero no solamente ello, se pretende una función administrativa la del reparto de asuntos cuando es claramente jurisdiccional en cuanto determina la competencia funcional de los órganos judiciales, cuando existen varios de igual grado en un mismo partido judicial, debiendo recordarse que la LOPJ Arts. 166 y 152 y 150 remite a las normas de la LEC/00 al efecto existentes, los Arts. 57,61 y mas concretamente los Arts. 68 a 70 de la Ley de ritos, decisión del Decanato que tiene esas funciones jurisdiccionales. Dicho ello se pretende también un reparto inadecuado cuya realidad ni prueba ni puede ser atendida en absoluto porque está obviándose con este planteamiento el cauce adecuado para impugnar el reparto, que no es otro que el que previne el Art. 68.4 LEC/00 , siendo llano que aquí, en el recurso de reposición de 21-II-06 f. 13 y 14 y en el argumento del denunciado en el P. Monitorio anterior Nº 478/05 que se acompaña (f.15) al que se remite, se defiende la procedencia del reparto al Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 que conoció del asunto, planteándose solamente la necesidad de la presentación directa ante dicho órgano y el incumplimiento del plazo.

TERCERO.- Desestimadas las razones formales del recurrente, ha de entrarse en los argumentos de fondo evacuados en su recurso. A este respecto tampoco cabe dar la razón al mismo por cuanto ningún error de valoración de prueba se constata ni de aplicación del derecho en lo resuelto en la instancia. Sostiene la parte recurrente la falta de acreditación de la compraventa en los términos de la factura que se aporta con la demanda entendiendo inacreditada la relación en tales términos. Aún aceptándose la impugnación genérica del D.1 de la demanda, en base a su oposición, no se puede llegar a las conclusiones de dicha parte porque la realidad de su contenido viene siendo admitido por el Sr. Gabino en su planteamiento de la pericial, que él mismo aporta, y donde el técnico refiere "Así pues me muestra documentación de una partida comprada a la empresa "MARISCOS CAMPELO", de fecha 12 de abril de 2005, con las siguientes cantidades y precios: 5064 Kilos a 3,8 €/Kilo y 1132 Kilos a 3,35 €/Kilo, lo que supone un total de 6196 Kilos". Así las cosas, y compartiéndose los razonamientos de la sentencia, carecen de rigor los argumentos del recurrente en torno a la inacreditación del alcance (Kg. y precio) de lo contratado, al igual que han de rechazarse los relativos a la falta de prueba de la entrega, perfectamente justificada con lo referido anteriormente, así como con los testimonios de los Sres. Jose Antonio , tal y como explica la Juzgadora de la instancia. Por último, tampoco puede sostenerse acreditada el vicio o defecto de mortandad alegado en la contestación, siendo insuficiente al efecto el informe pericial traído a autos, pues el mismo parte de una realidad inacreditada cual es la pérdida de la almeja, su retirada y la siembra de otra, adquirida y suministrada a los tres meses, extremos huérfanos de prueba. Así no puede pretender el recurrente que no le sea exigible el documentar, y probar esa nueva adquisición por ser una relación con un tercero, pues ello supondría obviar el principio general de carga de la prueba del Art. 217.3 LEC/00 "Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que sean aplicables, extinguen o mermen la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", lo que le resultaba factible y disponible a medio del testimonio del vendedor y la consiguiente constancia documental contable en sus libros y los de aquél (Arts. 217.6 en relación a los Arts. 281 y ss; el Art. 265 y 330 todos ellos de la LEC/00 ). Como tampoco resulta de recibo el que ninguna de las 8 personas contratadas para la labor de levantar lo sembrado y replantar los campos de marisqueo que no hayan querido comparecer, de hecho ni se les ha propuesto, ni a ellos ni a otros, pretendiéndose que se trataba de una situación de sobra conocida en la cofradía. Por último el informe técnico no sólo parte de unas premisas inacreditadas sino que obvia contemplar y valorar otros factores exógenos que pudieran concurrir, ello por el planteamiento que se le pide al técnico, único al que atiende, refiriendo solamente una conclusión de verosimilitud del presunto exceso de mortalidad en origen.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación del Rec. de apelación deducido con la consiguiente imposición de las costas al recurrente (Art. 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación de D. Gabino contra la sentencia de fecha 27-X-06 recaída en autos de P. Ordinario Nº 62/06 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de los de Villagarcía de Arosa (ROLLO Nº 105/07) confirmando la misma, con expresa imposición de las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.