Sentencia Civil Nº 267/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 241/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00267/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2008

NÚMERO 267

En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 241/2008, en autos de Modificación de Medidas nº 883/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, promovido por DOÑA Paula y DOÑA Clara , demandantes en primera instancia y demandadas vía reconvención, siendo también apelante DON Abelardo , demandado y actor reconviniente en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo dictó Sentencia con fecha quince de Abril de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en sentencia firme caída en pleito de divorcio número 174/99, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Oviedo (hoy número 4), deducida por la Procuradora Gabriela Cifuentes Juesas en nombre y representación de Paula frente a Abelardo , debo declarar y declaro haber lugar a modificar la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos del matrimonio y con cargo al demandado, fijándola en la cantidad de 310 euros mensuales para cada uno, en total 620 euros mensuales. Cantidad a abonar en la forma establecida en la sentencia reseñada, librándose oficio a la empresa "Santa Bárbara Sistemas, General Dynamics", con domicilio social en la C/ Marcelo Fernández número 2, Oviedo, para que en adelante, proceda a retener la cantidad antes indicada ingresando en la cuenta en la que lo vienen haciendo. Actualizable, cada uno de Enero, a tenor de la variación IPC publicada en el INE u órgano que lo sustituye en el futuro, tal como viene haciendo. Los gastos extraordinarios devengados por los hijos del matrimonio se sufragarán por ambos progenitores por mitad; teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del art. 142 del Código Civil y sean necesarios. Previamente a su acometimiento o contratación, el progenitor custodio deberá justificar documentalmente o de otra forma fehaciente al otro progenitor que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo o ausencia de consenso, se recabará la aprobación judicial. No obstante lo expuesto, tal criterio de "pago por mitad" debe aplicarse a los gastos devengados por el tratamiento de ortodoncia de Clara . Sin expresa condena en las costas procesales devengadas en esta instancia.

Resolución que fue complementada con el Auto de 29 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva dice así: Se subsana la omisión descrita en el razonamiento jurídico de esta resolución del fallo de la sentencia recaída en autos, nº 139, debiendo recogerse en la misma que se desestima la demanda reconvencional deducida por la procuradora Margarita Roza Mier en nombre y representación de Abelardo . Asimismo, se aclara que se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas procesales para ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por ambas partes recurso de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día catorce de Octubre de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de Modificación de Medidas formulada por Doña Paula y fija en 310 euros mensuales, revisables anualmente con arreglo a las variaciones del IPC, la suma que en concepto de alimentos ha de satisfacer D. Abelardo a cada uno de los hijos, debiendo además contribuir en el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

Omitido todo pronunciamiento sobre la demanda reconvencional formulada por D. Abelardo , en la que propugnaba la supresión de los alimentos a abonar a su hija Clara , la sentencia de instancia fue aclarada, a petición de la reconvenida, en el Auto de 29 de abril de 2.008 , en el sentido de desestimar la demanda reconvencional sin hacer especial condena en costas de la misma.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia de instancia por ambas partes litigantes, D. Abelardo centra su recurso en la estimación parcial de la demanda principal en tanto que se aquieta con la desestimación de la demanda reconvencional, pronunciamiento que es recurrido por Doña Paula y su hija Clara , si bien su recurso se refiere exclusivamente a la no imposición de costas al demandante. Pronunciamiento que procede confirmar, ya que el hecho de que Doña Clara figurase como titular de la empresa "EXTRANSER 2.004", siendo ella la única socia, creaba una apariencia de solvencia e independencia económica que justificaba la pretensión del demandante reconvencional, ante las serias dudas existentes acerca de si dicha persona debía seguir percibiendo alimentos de su progenitor.

Asimismo y no obstante la desestimación de dicho recurso se considera procedente no hacer condena en costas de la apelación, pues el recurso también queda justificado por las dudas existentes acerca de si el apelado, actor reconvencional, podía, con antelación a formular su demanda haber imaginado, que esa titularidad era una mera apariencia, operando dicha persona como testaferro, dado que su edad, dieciocho años, y formación, limitaba sus posibilidades de crear y gestionar una empresa por sí sola.

TERCERO.- Entrando a analizar el recurso de apelación formulado por D. Abelardo , dicho litigante considera improcedente el incremento de la pensión de alimentos de los hijos que pasa de ser 201 euros mensuales para cada uno de ellos a 310 euros mensuales, así como que a partir de ahora queda obligado a contribuir en un cincuenta por ciento al pago de los gastos extraordinarios. Aportaciones que según sostiene el recurrente ascienden al 60% de sus ingresos netos y que además vulneran los criterios de proporcionalidad que debe guardar la prestación por alimentos, y ello tanto desde el punto de vista del alimentante -disponibilidad económica-, como del alimentista -necesidades-.

El examen de la prueba documental aportada evidencia que, cuando el apelante fija el porcentaje que la prestación de alimentos supone respecto de sus ingresos netos, lo hace una vez le ha sido descontada la retención judicial acordada por este concepto, de tal manera que computa en dos ocasiones esos alimentos.

Esa prueba documental también pone de relieve el carácter fluctuante de los ingresos, variando en función del número de horas extraordinarias que realice, e incluso de la eventualidad de que desarrolle su trabajo en el extranjero. No cabe negar que esos ingresos no tienen un carácter de consolidados, si bien y por lo que se refiere a las horas extraordinarias cabe considerarlos estables, de hecho las viene realizando habitualmente, en mayor o menor cantidad, desde la separación matrimonial. Tampoco cabe calificar como ingresos consolidados las cantidades que percibe como compensación por gastos de desplazamiento, que además consume en esos traslados. Ahora bien, valorando todas esas circunstancias podemos cuantificar los ingresos del apelante en unos 1.500 euros líquidos mensuales, cuantía superior a las 140.000 pesetas que percibía al tiempo de la separación, incremento en parte debido a la actualización del sueldo con arreglo a las variaciones del IPC, y en parte a las negociaciones con la empresa que les lleva a incrementar el sueldo por encima del IPC.

Por lo que se refiere a las necesidades de los hijos no cabe duda que estas se han incrementado en los doce años que el matrimonio lleva separado, y ello tanto porque los hijos cursan estudios universitarios lo que implica un mayor coste, no sólo en matrículas, sino también de libros y clases complementarias, en ocasiones imprescindibles, en particular cuando hablamos de carreras técnicas como la que cursa el hijo, como por las propias necesidades de la vida, superiores en jóvenes de veinte años que las que puede presentar un niño de diez.

Valorados esos factores no ofrece dudas al tribunal que la revisión de los alimentos al alza es procedente, si bien debe moderarse su cuantía en función de la disponibilidad económica del padre, así como de las posibilidades de la madre de contribuir en la alimentación. Hay que tener presente que los hijos son quienes siguen ocupando la vivienda familiar, que los litigantes se comprometieron a mantener en estado de indivisión, en tanto los hijos no alcanzaran una independencia económico. Ello supone que éstos tienen cubierta por esa vía una necesidad esencial de la vida, la de habitación. Por el contrario el apelante debe sufragar el coste de una vivienda, que probablemente consume un tercio de sus ingresos, dado el coste generalizado de los alquileres. Además ha de abonar la pensión de alimentos de los hijos y ha de mantenerse él mismo, por lo que la cuantía de 310 euros mensuales para cada hijo se considera excesiva para su disponibilidad económica debiendo quedar fijada en 250 euros mensuales para cada uno de ellos, suma que además, y en relación a sus ingresos actuales, guarda una proporción muy similar a la que suponía la que venía satisfaciendo hasta ahora respecto de los ingresos que cobraba cuando se fijó aquella, y que se actualizará anualmente a uno de enero de cada año con arreglo a las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de estadística u organismo público que le sustituya. Contribución de alimentos en la que quedan incluidos los gastos que los hijos realicen en concepto de clases particulares y gastos habituales, debiendo contribuir en el cincuenta por ciento de los extraordinarios, entendiendo por tal los imprevisibles en estos momentos, o incluso algunos que aún siendo previsibles su coste exceda del gasto normal de una persona, en concreto cabe incluir en ese concepto los devengados por el tratamiento bucodental que hay que realizar a la hija Clara .

CUARTO.- la estimación parcial del recurso justifica que no se haga especial condena en costas de la apelación, por aplicación del apartado segundo del artículo 398 de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Doña Paula Y DOÑA Clara , sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas por su recurso.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Abelardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo en Juicio de Modificación de Medidas 883/07 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada, a los únicos efectos de fijar en 250 euros mensuales la cuantía que el apelante ha de satisfacer a cada uno de sus hijos, en concepto de alimentos, suma que se actualizará a uno de enero de cada año en función de las variaciones del IPC que apruebe el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya. Se confirma la sentencia de instancia en cuanto a la obligación del apelante de contribuir en un cincuenta por ciento al pago de los gastos extraordinarios. Sin hacer especial pronunciamiento de las costas devengadas por su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.