Sentencia Civil Nº 267/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 530/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 530/2008-B

DIVORCIO Nº 1425/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 267/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril del dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 1425/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, a instancia de Dª. Lorenza representada por la Procuradora Sra. García Vigne y dirigida por el Letrado Sr. Cabiscol Salva, contra D. Dimas representado por el Procurador Sr. Pérez Calvo y dirigido por el Letrado Sr. Torres Blasco; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. Lorenza , representada por la Procuradora Dª. ISABEL MARTINEZ NAVARRO y asistida por el Letrado D. FRANCESC DE PAULA CABRISCOL SALVA, contra D. Dimas , representado por el Procurador D. JOSE JOAQUIN PEREZ CALVO, y asistido por el Letrado D. XAVIER TORRES BLASCO, con intervención del Ministerio Fiscal, debo ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio contraído el día 7 de julio de 1985 entre Dª. Lorenza y D. Dimas , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, que son los siguientes: A.- La separación física de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia. B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí. C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos. D.- La disolución del régimen económico matrimonial. Que, en cuanto a las medidas complementarias solicitadas, ACUERDO:

A.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio, Guillem, a la madre, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad. B.- No fijar régimen de visitas alguno para que el padre pueda comunicarse con su hijo y tenerlo en su compañía, quedando oa la libre voluntad de padre e hijo la determinación del tiempo que pasarán juntos. C.- Fijar en 150 euros mensuales la cantidad que, en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor, deberá abonar el Sr. Dimas . la referida cantidad será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. D.- Se mantiene la atribución del uso del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Sant Adrià del Besos, al esposo, tal como se acordó en el convenio regulador de separación aprobado por Sentencia de fecha 14 de octubre de 1.994 . No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además habrán de resultar de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y,

PRIMERO.- Por el Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Badalona se dictó sentencia en fecha 28 de Noviembre 2007 en los autos de juicio de divorcio contencioso núm. 1.425/2006 . En dicha sentencia y, por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se fijó en 150.-?, revalorizables conforme al IPC, la cantidad que en concepto de alimentos en favor del hijo menor deberá abonar el padre, Don Dimas . Se mantuvo la atribución al esposo del uso del domicilio conyugal, sito en la c/ DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 de Sant Adriá del Besos, tal y como se había acordado en el convenio regulador de separación, aprobado por sentencia de fecha 14 de Octubre de 1994 . Frente a dicha resolución, se alzó la esposa, Doña Lorenza , por entender que la suma de 150.-? que en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor se estableció en la resolución recurrida, resultaba insuficiente para cubrir sus necesidades alimenticias, interesando en consecuencia se fije una pensión de 300.-? mensuales, o, subsidiariamente, se fije su cuantía en la suma de 200.-?. Impugna también la recurrente el mantenimiento que se verifica en la sentencia recurrida del pronunciamiento de la anterior sentencia de separación por el que se atribuye al esposo el uso del domicilio familiar, interesando el que se deje sin efecto esta atribución. El esposo se opuso al recurso, interesando una íntegra confirmación de la resolución recurrida, con una expresa imposición de las costas procesales a la adversa. El digno representante del Ministerio Público dejo de emitir su dictamen al respecto.

SEGUNDO.- En el caso enjuiciado, previamente a la solicitud del divorcio con modificación de medidas interesado por la esposa en el presente procedimiento, se había seguido entre las mismas partes un proceso de separación matrimonial, que finalizó por sentencia de fecha 14 de Octubre de 1994 mediante la que se homologó el convenio regulador que había sido suscrito por ambos cónyuges el mes de Julio anterior.

En el pacto sexto del indicado convenio regulador se había estipulado que, en concepto de cargas y alimentos para los hijos menores (sic!), el esposo se obligaba a entregar a la esposa la suma de quince mil pesetas, pagaderas a partir del mes siguiente a la firma del convenio en la c/c bancaria que la esposa indicase. Dicha cantidad se acomodaría a las variaciones que experimentase el IPC. La esposa contribuiría a estas cargas con el cuidado y las atenciones que habría de dispensar al hijo.

Para principiar, conviene recordar en este momento la doctrina constante de esta Sala conforme a la cual para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez, que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base para la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia-; que tal situación sea permanente o duradera, y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si existe una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación. El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia aquella ha variado.

De la prueba practicada en la instancia es posible deducir que la esposa en el momento actual percibe un subsidio por desempleo con un importe de 399,36.-?; cantidad ésta totalmente insuficiente, si tenemos en cuenta los gastos que ha acreditado, relativos al alquiler y los suministros de la vivienda en la que convive con el hijo menor del matrimonio. El esposo, que en el momento en que fue suscrito el convenio de separación trabajaba, ahora ha acreditado estar sin empleo, percibiendo una renta mínima de inserción (PIRMI) por un importe mensual de 417,08.-?; sin que conste acreditado en las actuaciones -a excepción de un contrato a tiempo parcial de un trimestre- que perciba alguna otra cantidad por cualquier concepto. Es preciso tener en cuenta -sin embargo- que el esposo tiene atribuido el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, de titularidad conjunta de ambos cónyuges. Se trata de una vivienda de protección oficial, cuyas cuotas en la actualidad están completamente abonadas, por lo que, en este aspecto, Don Dimas goza de una mejor situación relativa que su esposa, quien se ve obligada a satisfacer un alquiler por importe de 410.-? mensuales. Los gastos del menor no se han acreditado, por lo que habrá que entender -como señala la Juzgadora "a quo"- que son los ordinarios de cualquier adolescente.

Las particulares características de la nueva situación existente -ambos progenitores en situación de desempleo y percibiendo unas ínfimas prestaciones públicas- permiten concluir que se ha operado una variación substancial o relevante en su posición económica, que, en el caso de la madre, bajo cuya guarda y custodia se encuentra el menor, justificaría el incremento de la pensión alimenticia por ella interesado; empero, atendida igualmente la precariedad que se acredita del otro progenitor, ha de reputarse como ponderada y proporcionada la suma de 150.-? que se estableció por la sra. Juez en su sentencia; debiéndose desestimarse, por todo lo razonado hasta este momento, este motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, relativo al cese de la atribución del uso del domicilio familiar reconocida en la anterior sentencia de separación en favor del esposo, es preciso recordar que en el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en 1994 no se había convenido ningún límite temporal a tal derecho de uso. No resulta del mencionado convenio cuáles fueron los motivos de los contratantes para verificar esta asignación del uso de la vivienda al esposo, aunque muy probablemente (como se deduce de lo actuado) ello fuera debido a que la esposa y el hijo menor -con ocasión de la ruptura matrimonial- decidieran trasladar su residencia a otra localidad, o quizás, también, que por tratarse de una vivienda de protección oficial, que originariamente tiene limitadas sus facultades de disposición, su enajenación en aquellos momentos resultase imposible.

Como se ha afirmado por esta Sala en diversas resoluciones, la eficacia del convenio regulador aprobado en sentencia de separación conyugal no puede ignorarse, dada la clara vocación de continuidad que presenta dicho negocio jurídico, y la consideración de que, en principio, nadie se halla en mejores condiciones que los interesados para determinar las consecuencias de índole personal y patrimonial derivadas de su ruptura. Sin embargo es cierto que la existencia de dicho convenio regulador no impide que en el proceso de divorcio -con unos efectos distintos que el de separación- puedan volver a debatirse las medidas más oportunas, si bien resulta indudable que a falta de acreditación sobre la existencia de modificación sustancial de las circunstancias, el previo convenio representa una pauta relevante de cara a la adopción de las posteriores medidas o efectos del divorcio.

CUARTO.- En la demanda interpuesta por la ahora recurrente se solicitó que se dejase sin efecto la atribución del uso del domicilio conyugal a favor del esposo acordada en el convenio de separación matrimonial (sic). Sin embargo, ello no es así. En el mencionado convenio no se dice nada de cuándo debe cesar ese derecho de uso que había sido atribuido al esposo.

El uso del domicilio familiar posee en todos los supuestos regulados en el artículo 83 del Codi de Familia la nota esencial de la temporalidad, primeramente - existiendo hijos menores- hasta el momento de la extinción de la guarda y custodia, y, de no haberlos, expresamente se establece por el legislador que la atribución del domicilio tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado. En consonancia con ello, la ya consolidada doctrina del TSJC (SS 20/1999, 33/2003, 40/2003, 12/2004 y 13/2004 ) referida a la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección, en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad (al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo), establece que dicha atribución temporal se llevará a cabo a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidades del cónyuge más menesteroso, y, en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo, podrá no señalarse un término; sin perjuicio de las facultades revisoras del propietario (o copropietario), de producirse una modificación de las circunstancias.

De lo actuado resulta acreditado que ambos ex-consortes son propietarios por mitades indivisas de la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar, cuyo uso y disfrute fue atribuido a Don Dimas , sin que al día de la fecha ello haya perdido virtualidad, todo lo contrario, pues habiendo sido atribuido tal uso sin límite temporal alguno, y resultando apreciable en el momento actual una situación de mayor necesidad de Don Dimas que en el momento de la ruptura, sin que, por parte de su esposa -dada también su situación de precariedad en el momento actual- se haya recabado para sí el uso de la vivienda ni tan siquiera se haya ejercitado en este proceso la extinción del régimen de copropiedad sobre la que fuera vivienda conyugal, hace que la situación de Don Dimas deba ser valorada como más digna de protección, por lo que se está en la tesitura de tener que desestimar asimismo este otro motivo del recurso.

QUINTO.- En materia de costas procesales, pese a la desestimación del presente recurso de apelación que habrá de ser pronunciada, atendidas las serias dudas de derecho que el caso encierra, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, no habrá de verificarse un pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales ocasionadas en la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garcia Vigne, en nombre y representación de Dª. Lorenza , y, consecuentemente, confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona en fecha 28 de noviembre de 2007 ; lo que se pronuncia sin verificar un expreso pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.