Sentencia Civil Nº 267/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 243/2008 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00267/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003872 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 243 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 215 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 48 de MADRID

De: FEV, S.L.

Procurador: MARGARITA LOPEZ JIMENEZ

Contra: C.P. DIRECCION000 NUM000

Procurador: LUISA MONTERO CORREAL

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante FEV, S.L., y de otra, como demandado-apelado Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48, de Madrid, en fecha 14 de diciembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por FEV S.L. representada por la Procuradora MARGARITA LOPEPZ JIMENEZ, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 , NUM000 , representada por la Procuradora MARIA LUISA MONTERO CORREAL, absolviendo a ésta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas y debo ESTIMAR Y ESTIMO la reconvención formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 , NUM000 , condenando a la actora reconvenida a que abone la suma de 28.309,43 euros intereses leales de dicha suma desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas causadas por la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de marzo de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de junio de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Margarita López Jiménez, en representación de la mercantil FEV, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquella contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en Madrid DIRECCION000 número NUM000 en reclamación de 4.606,60 ? a que ascendía la diferencia entre el importe de las obras ejecutadas en dicho inmueble y lo abonado por la demandada; al tiempo que estimó la demanda reconvencional por la que la Comunidad de Propietarios demandada interesó de la contraparte que fuese condenada al pago de la cantidad de 28.309,43 ?, más el interés legal correspondiente, por los gastos abonados una vez deducido el importe de la cantidad reclamada el contrario. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en el error en la valoración de la prueba. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Ante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que desestimó la demanda principal apreciando que la mercantil demandante había ejecutado defectuosamente la obra contratada y que estimó en su integridad la demanda reconvencional condenando a la actora-reconvenida a pagar los gastos alegados por la Comunidad de Propietarios como consecuencia del defectuoso cumplimiento contractual en que había incurrido FEV, S.L., se alza esta alegando que aquella sentencia incurre en el error al valorar la prueba documental, los interrogatorios de partes, los de los testigos y el informe pericial practicado.

Procedemos al examen de cada uno de dichos medios de prueba siguiendo el orden del propio escrito de interposición del recurso:

I) Prueba documental, mediante la que pretende acreditar FEV, S.L. que fue la Comunidad de Propietarios demandada quien incumplió el contrato dejando de abonar parte del precio estipulado.

Al efecto cita los documentos números 2 y 8 de la demanda mediante los que aquella promovió el 2 de enero de 2005 y el 12 de julio de 2006 sendos procedimientos monitorios en reclamación de 30.050 ? y 4.606,60 ?, respectivamente, el primero de los cuales dio lugar al pago correspondiente practicado extrajudicialmente mientras que el segundo es causa del presente procedimiento ordinario.

En relación con el primero de los documentos citados efectivamente prueba la existencia del procedimiento monitorio promovido por FEV, S.L. contra la Comunidad de Propietarios ahora apelada que se tramitó con el número 32/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid y que concluyó mediante auto de 22 de marzo de 2006 en el que se tuvo por terminado dicho procedimiento por satisfacción extraprocesal de las pretensiones reclamadas (folio 132); sin embargo, silencia la recurrente que dicha satisfacción extraprocesal únicamente persiguió, además de evitar el ejercicio de las acciones correspondientes por parte de la actora, que ésta facilitase a la Comunidad de Propietarios demandada la posibilidad de utilizar las piscinas cuya ejecución habían contratado el 30 de mayo de 2004 conviniendo que la fecha de inicio de la ejecución de las obras fuese a los 15 o 20 días desde la aceptación del presupuesto, firma el contrato y cobro del primer pago, y su finalización a los tres meses desde el inicio (folio 10). Estipulación incumplida por la demandante al margen de los demás incumplimientos contractuales que resultan de los diferentes medios de prueba practicados, a los que sucesivamente se irá haciendo referencia.

Es igualmente cierto que a la demanda origen de estas actuaciones precedió la del procedimiento monitorio en reclamación de 4.606,60 ? que obra al folio 3, presentada en fecha 13 de julio de 2006; ahora bien, no es menos verdad que a dicha demanda precedió también el acta de recepción provisional de la obra, que tuvo lugar el 16 de mayo de 2006, en la que ambas partes dejaron constancia de haberse llevado a cabo la construcción de la piscina que se identificaba; que el contratista hacía entrega formal en dicho acto de la citada edificación con todas las instalaciones y elementos que le eran propias, así como de los boletines de luz y todos los documentos requeridos por la promotora, manifestando el representante de la promotora recibir la obra terminada y a su satisfacción "a reserva de las subsanaciones de los defectos que la promotora a la Constructora a la mayor brevedad posible, teniendo como límite para la Recepción Definitiva lo expuesto en el contrato que ambas partes suscribieron" (sic). Subsanación de defectos que la actora no ha llevado a cabo así como tampoco se ha producido la Recepción Definitiva de la obra.

A) Más prueba documental.

Añade la mercantil recurrente que, siendo el contrato de ejecución de obras de fecha 30 de mayo de 2004 y el acta de recepción provisional de la obra de fecha 16 de mayo de 2006, y haciéndose constar en ésta expresamente que se había llevado a cabo la construcción de la piscina identificada en dicho acta, sujeta a las prescripciones enmarcadas en el proyecto inicial y sus diferentes reformados bajo la dirección facultativa legalmente establecida, de tales medios de prueba se infiere que en aquella fecha la piscina no presentaba ningún problema y que, en cualquier caso, la constructora había seguido las instrucciones de la dirección facultativa.

Ninguna de tales alegaciones puede ser acogida. En relación con la falta de presentación de problemas, del propio acta de recepción provisional se deduce la existencia de defectos que habría de subsanar la constructora a la mayor brevedad posible y fijando como límite para la recepción definitiva lo pactado en el contrato (folio 33); y, en cuanto a las instrucciones de la dirección facultativa, su inclusión en el acta de recepción provisional ha sido ampliamente desvirtuada por los interrogatorios, no sólo de los testigos intervinientes que, como presidentes sucesivos de la comunidad de propietarios demandada declararon que el director de obra inicial, don Hernan , abandonó sus funciones por las discrepancias surgidas con la constructora sobre la ejecución de la obra, sino incluso del interrogatorio del legal representante de la sociedad actora que expresamente reconoció no conocer la dirección facultativa.

B) Más documental.

Se refiere la apelante, en este apartado de su escrito de interposición del recurso, a las actas de la comunidad de propietarios aportadas a las actuaciones de las que, según dicha parte litigante, se deduce su falta de responsabilidad por la ejecución de las obras de la piscina así como que dicho tema nunca fue pacífico.

Tal impugnación tampoco prospera pues, la Junta General Extraordinaria de fecha 4 junio 2006 en la que, efectivamente, se acuerda informar de los pasos a seguir para obtener el boletín de la instalación eléctrica y el certificado final de obra, lo único que revela es que prácticamente dos años después de celebrar el contrato -en el que, recordemos, se fijó un plazo de tres meses para la ejecución de la obra- la comunidad de propietarios seguía sin poder utilizar las piscinas como consecuencia de carecer, entre otros extremos, del boletín de instalación eléctrica. Boletín que el mismo representante legal de la actora reconoció que no había sido entregado por falta de pago de parte del precio. En cuanto a la Junta General Ordinaria celebrada el 13 de julio de 2006, en la que se hacía referencia a quién había construido la piscina y a determinada sentencia, del interrogatorio del testigo don Nemesio (que había sido presidente de la comunidad de propietarios) y don Valentín (administrador de dicha comunidad) se infiere que la referencia a otra sentencia anterior resulta totalmente ajena a la presente litis por cuanto en aquel caso se trató de una impugnación de acuerdos; y, en lo concerniente a la ejecución de obra que ha dado lugar a las presentes actuaciones, únicamente pone de relieve los problemas que padeció la comunidad de propietarios ahora apelada ante la defectuosa ejecución de la obra llevada a cabo por la actora.

c) Documento nº 5 de la oposición a la reconvención.

Según la recurrente el citado documento consiste en el informe firmado con fecha enero de 2006 por don Adrian en su calidad de nuevo director de la obra, donde no se reseña ninguna deficiencia del tema de la piscina en aquella fecha. Tampoco cabe inferir lo expuesto del referido informe pues, ante todo, el meritado Sr. Adrian no llegó a actuar como director de obra pero, además, en el propio informe consta que la construcción de los vasos de las piscinas exigía una supervisión de obra que no existió y que el informe se basaba en lo apreciado por su autor en la "inspección visual" llevada a cabo. Abundando en lo anterior el autor de dicho proyecto declaró como testigo que ratificaba el mismo pero que en él se había basado fundamentalmente en la obra civil, dada su condición de ingeniero técnico de obras públicas, y que, aun así, en él recogió deficiencias de la instalación eléctrica, depuradoras, etc. insistiendo, a preguntas de la demandada, en no haber asumido la dirección de obra, ni haber comprobado la estanqueidad de las piscinas, ni autorizado cambios en la ejecución de la obra.

II) Interrogatorio de las partes.

Deduce la mercantil recurrente, a la vista de tales pruebas que el proyecto de construcción fue elaborado por el arquitecto técnico don José y estuvo visado por el Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de Madrid en junio de 2003; que fueron los problemas surgidos entre el autor del proyecto y la comunidad de propietarios el origen de los problemas de la piscina; y que, entre las irregularidades que constan en su construcción, se destaca la ausencia del Libro de Órdenes, de obligado cumplimiento, que revela una vez más los problemas que existieron entre la comunidad de propietarios y la dirección facultativa durante el proceso constructivo.

Frente a ello no se puede ignorar que, habiendo redactado el proyecto de ejecución de obra don José , el mismo no intervino ni asumió su dirección, constándole a la sociedad apelante que durante el proceso constructivo no existió dirección facultativa ni, en consecuencia, Libro de Órdenes, asumiendo a pesar de ello la responsabilidad de ejecutar la obra encargada. En cuanto a la inexistencia de dirección facultativa tan sólo puede ser imputada a la empresa demandante que, dedicada a la construcción de piscinas, debía conocer los requisitos necesarios para ello, no siendo exigible su conocimiento a la comunidad de propietarios que se limitó a encargar la ejecución de la obra en las condiciones de "llave en mano", lo que equivale -según el informe pericial obrante en autos (folio 336)- a considerar incluido en el contrato todo lo necesario para que la piscina pudiese ser usada cumpliendo con toda la normativa vigente para su funcionamiento.

III) Prueba testifical de la dirección facultativa.

Se basa dicha impugnación en la declaración de los testigos don Adrian y don José , por lo que difícilmente puede desvirtuar los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en la medida en que ninguno de tales testigos ha ejercido la dirección facultativa de la obra; en efecto, el primero de ellos, se limitó a emitir el informe al que se ha hecho referencia, y, el segundo, únicamente fue autor del proyecto de ejecución de obra.

IV) Informe pericial.

Del mismo deduce la recurrente que sólo cabe concluir la existencia de deficiencias constructivas; que no identifica a los autores o responsables de las mismas; que en consecuencia pueden ser imputadas a todos los sujetos intervinientes en el proceso constructivo; y que de hecho apunta a la falta de una dirección facultativa permanente como uno de los responsables.

Siendo el error en la valoración de los medios de prueba anteriores suficiente para desestimar el presente recurso, el informe pericial practicado resulta definitivo para rechazar las alegaciones de la parte demandante.

Comienza el informe emitido por la perito doña Elsa , designada judicialmente, ratificando el contenido de los informes previamente emitidos por Piscinalia S.L. y Solución Azul S.L., obrantes a los folios 200 y 182 de las actuaciones, de los que resultan las abundantes anomalías que en ellos se describen y que condujeron a la primera de dichas empresas a la conclusión de sugerir la rehabilitación total de la instalación. En cuanto a las deficiencias constructivas de la piscina, el informe pericial comienza destacando la ausencia de dirección facultativa permanente; de pruebas de estanqueidad; de los ensayos necesarios y exigibles según la normativa vigente (EHE) y acordados en el contrato, con especial referencia a la resistencia y control de calidad del hormigón y de las armaduras (ferralla); a la falta del Libro de Órdenes; a la instalación de una depuradora para las dos piscinas contraviniendo tanto la normativa vigente como lo previsto en el proyecto; al cambio de diseño de la piscina de chapoteo; a la falta de verificación de la estanqueidad del vaso de piscina y tuberías antes de la recepción provisional; a no haber instalado todos los elementos y maquinaria exigida para el adecuado tratamiento del agua, su reciclado, depuración y filtración (según decreto 80/98 CM ), etc.

A la vista de dicho informe, en el que, corroborando el resultado de los otros medios de prueba practicados, constata la defectuosa ejecución de la obra, así como la adecuación de la solución ofrecida por la sociedad Piscinalia S.L. así como la adecuación de su presupuesto -y el de Solución Azul S.L.- con los precios promedios del mercado, sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Margarita López Jiménez, en representación de la mercantil FEV, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 215/2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 243/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico