Sentencia Civil Nº 267/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 362/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UN O DE MÁLAGA.

PROCESO DE IMPUGNACIÓN CONCURSAL NÚMERO 455.4.11.2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 362/2009.

SENTENCIA Nº 267/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos

incidentales número 455.4.11.2006, seguidos a instancia de C.G. Constructora General de Obras S.L., contra Ferralla Fortasur S.L. y Administración Concursal de la mercantil C.G. Constructora General de Obras S.L., constituida por don Benedicto , don Cayetano y don Diego ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte impugnante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga se siguió juicio incidental número 455.4.11 de 2006, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cinco de marzo de dos mil ocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda presentada por la concursada CG Constructora de Obras S.L. contra la administración concursal y Ferrallas Forjasur S.L. y en consecuencia: Primero. Debe reducirse la cuantía del crédito de la codemandada en el informe de la administración concursal en los conceptos señalados en fundamentos de derecho y en concreto: 1. En la factura número 23 del bloque A. 2. En las cuantías de intereses y gastos del bloque C. Segundo. Debe reconocerse el crédito de la codemandada como contingente en las cuantías derivadas del bloque D como litigioso. Tercero. Debe incrementarse el valor de la masa activa por los derechos de crédito derivados del reconocimiento de deuda y por la cuantía de novecientos noventa mil euros. Cuarto. Desestimo la demanda en los demás pedimentos. Quinto. Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración. Sexto. Sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte impugnante, poniéndose a su fundamentación la adversa demandada y administración concursal, remitiéndose seguidamente las actuaciones previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la concursada C.G. Constructora General de Obras S.L. en disconformidad parcial con el fallo judicial de instancia procede a combatirlo en base a los siguientes motivos: 1) Por error en la valoración de la prueba en cuanto al reconocimiento de las facturas 12, 13 y 14, así como de la 26 del bloque A y su inclusión como crédito frente a la concursada, afirmando en relación con las primeras que eran de la misma fecha que el documento de reconocimiento de deuda suscrito entre las partes el 8 de mayo de 2006 de la que resultaba una deuda de 990.000 euros de Ferralla Forjasur S.L. frente a la concursada, a lo que se aludía en la estipulación A del mismo al expresar que "manifiestan los señores comparecientes que "Ferrallas Forjasur S.L." debo a C.G. Constructora General de Obras S.L. por razón de sus relaciones de negocios la cantidad de novecientos noventa y mil euros (990.000 €), cantidad ya vencida y exigible; y convienen la regulación y pago de la deuda mediante las condiciones que se pactan en este documento", por lo que no tenía ningún sentido que las facturas 12, 13 y 14 emitidas por Ferralla Forjasur no se tuvieran en cuenta en esa misma fecha, y en relación con la 26 del bloque A que se corresponde con unas supuestas retenciones del año 2005 y 2006, no se concreta ni especifica a qué facturas se refiere, sin que se aporte el mínimo indicio probatorio, tratándose de documento unilateralmente confeccionado por la demandada, siendo además de fecha anterior al documento de reconocimiento de deuda, sin que se tuviera en cuenta por el juzgador que las facturas acompañadas por la impugnante en el acto del juicio se señala la base de la factura sobre la que se aplica el IVA y después se deduce la retención del 5% calculada sobre la base imponible, es decir, el IVA se aplica en las facturas sobre toda la base incluida la retención, practicando el juzgador a quo indebida interpretación del documento de reconocimiento de deuda en relación con las facturas en cuestión, procediendo, por tanto, la reducción del crédito de las indicadas facturas o, en su caso, subsidiariamente, del importe relativo al IVA aplicado sobre el importe de las retenciones de la factura 26; 2) Por error en la valoración de la prueba en cuanto al reconocimiento de las facturas 21, 22, 24 y 25 del bloque B y su inclusión como crédito frente a la concursada, e incongruencia de la sentencia en cuanto a dicho extremo, manteniendo que las expresadas facturas se refieren al suministro de hierro prefabricadas, vigas y bombeo, respectivamente, pero que, sin embargo, el objeto del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, era la cimentación, estructura y ferrallado de la obra de 85 viviendas unifamiliares adosadas en Benagalbón (Rincón de la Victoria) por parte de Ferralla Forjasur con aportación de materiales, estableciéndose en dicho contrato, el precio y la forma de facturar por metro de estructura y cimentación ejecutado, no por el suministro de hierro por un lado, del encofrado por otro, del hormigón por otro, etc., lo que puso de manifiesto el administrador de Ferralla al declarar afirmando que la forma de facturar era por metro de estructura ejecutado, sin que tenga ningún sentido incluir como crédito frente a la concursada las facturas que componen el bloque B pues carece de toda lógica que se haga una factura (la 21) por suministro de hierro acompañando una relación de las fechas del suministro del mismo que arranca de febrero de 2005, otra (la 22) por el concepto de prefabricados supuestamente suministrados desde mayo de 2005, otr5a (la 24) por el suministro de vigas y otra (la 25)por el suministro de bombeo, cuando el objeto del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes consistía precisamente en la ejecución de la estructura por parte de Ferralla la cual se compone de varios elementos como el hierro, encofrado, hormigón de limpieza, los pilares, las vigas, el bombeo de hormigón, etc., así pues, no cabe duda que el importe de dichas facturas ya fue incorporado por la demandada en las correspondientes certificaciones de obra que iba emitiendo, pretendiendo cobrar por partida doble dichas cantidades, teniendo todas las facturas fecha de 24 de octubre de 2006, es decir, varios meses después de que la concursada estuviera fuera de la obra y no se le permitiera el acceso a la misma, razón por la que se presentó denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil -documento número tres del escrito de demanda-, siendo desestimada la impugnación por el juzgador a quo en base a una serie de argumentos en modo alguno alegados por la parte, motivos por los cuales considera que debe estimarse la impugnación y revocarse la sentencia en cuanto a la reducción del crédito de la entidad Ferralla Forjasur en el informe de la administración concursal, en la cuantía de las facturas 21, 22 y 25 del bloque B; 3) Error en la valoración de la prueba en relación a la inclusión del principal de determinados pagarés que no fueron emitidos por la concursada sino por terceros, así como de efectos de fecha anterior al documento de reconocimiento de deuda, todos ellos pertenecientes al bloque C, refiriéndose con ello al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales número 1274/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jaén a instancia de BBVA, cuya copia fue aportada por la apelada en su comunicación del crédito en lo relativo al bloque C e inclusión de efectos librados a favor de Ferrallas por otras mercantiles que nada tenían que ver con la concursada, en concreto, Jepacupe S.L. (dos efectos de 15.000 euros cada uno) y Restaurante La Floresta (por importe de 9.000 euros), a lo que reiteraba que con la suscripción del documento de reconocimiento de deuda de 8 de mayo de 2006 se practicó liquidación de cuentas, de la que resultó una de 990.000 euros de Ferralla frente a la concursada, por lo que no tenía sentido alguno que no se tuvieran en cuenta en la referida regularización de cuentas entre ambas entidades los efectos emitidos por la concursada anteriores a esa fecha, cabiendo tan solo incluir los efectos que tengan fecha de vencimiento posterior a la suscripción del documento de reconocimiento de deuda, detallando a tal efecto los mismos, por lo que procedía tan solo reconocerse únicamente la cantidad de 675.530Ž35 euros a favor de Ferralla por los conceptos incluidos en el bloque C, y 4) Finalmente, por error en la valoración de la prueba en relación al bloque D, e indebida aplicación del artículo 87.3 de la Ley Concursal en lugar del 85.4 del mismo Cuerpo legal, ya que en la comunicación del crédito correspondiente a este bloque la entidad Ferralla Forjasur S.L. únicamente acompañó fotocopia del auto de 21 de noviembre de 2006 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Málaga en juicio cambiario 905/2006, en virtud del cual se procedía a rectificar otro de 7 de noviembre de 2006, del que no se acompañó copia, en cuanto al importe de las cantidades por las que debía ser requerido de pago la concursada, es decir, no se acompañó testimonio de la demanda del juicio cambiario con sus documentos o de los efectos y demás documentos acreditativos del crédito que pretendía reclamar o, al menos, copia de los mismos junto con la solicitud de testimonio ante el Juzgado ante el que se tramita dicho procedimiento cambiario, tal y como exige el artículo 85.4 expresado, siendo la primera vez que se acompaña copia íntegra de las actuaciones del procedimiento junto con los documentos con el escrito de contestación a la demanda incidental -documento número tres-, documentos que debieron aportarse con la comunicación del crédito, aplicando el Juzgado indebidamente el artículo 87.3 de la Ley Concursal , dado que el precepto de aplicación sería el 85.4 , de lo que deducía el no reconocimiento de cantidad alguna a Ferralla Forjasur S.L. por los conceptos incluidos en este bloque D al no acreditarse de ninguna manera en el momento procesal oportuno, y mucho menos en la forma detallada por el artículo 85.4 la realidad ni el contenido del crédito en cuestión.

SEGUNDO.- Planteado el debate en alzada en los términos que han quedado resumidos en el apartado anterior, procede con carácter previo reseñar, como bien recoge el escrito de interposición de recurso de apelación presentado por la representación procesal de la concursada C.G. Constructora General de Obras S.L. que, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, parámetros éstos de actuación a tener en cuenta el tribunal "ad quem" que contribuyen a resolver la contienda objeto de litis en base a las siguientes consideraciones: 1) En relación con las facturas impugnadas 12, 13 y 14, así como la 26, todas ellas del bloque A, procede indicar como reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que el documento por el que se lleve a cabo el reconocimiento de deuda pasa por tener la consideración de negocio jurídico unilateral por el que su autor declara o, lo que es lo mismo, reconoce la existencia de una deuda previamente constituida, conteniendo pues la voluntad negocial de asumir y fijar la relación obligatoria preexistente, aplicándosele la presunción de la existencia de causa del artículo 1277 del Código Civil , quedando su autor obligado a cumplir la obligación cuya deuda admite, reconocimiento de deuda al que se le atribuye una abstracción procesal, que dispensa de probar la obligación cuya deuda se ha reconocido, considerándose la deuda como realmente existente y de cargo de quien efectúa la declaración recognoscitiva, lo que vincula con efecto constitutivo por representar causa justificada, revistiendo naturaleza contractual -T.S. 1ª SS. de 10 de abril de 1986, 22 de mayo de 1989, 11 de marzo de 1993, 30 de septiembre de 1993, 21 de julio y 24 de octubre de 1994, 22 de julio de 1996, 22 de julio de 1996, 5 de mayo y 28 de septiembre de 1998-, expresándose en la mencionada sentencia de 22 de julio de 1996 que si la declaración recognoscitiva se contiene en un pacto dirigido a establecer una situación de deuda, revestirá índole contractual con sus legales consecuencias, siendo lo cierto que ese amparo sobre el que pretende impugnar la facturación 12, 13, 14 y 26 del bloque indicado no puede prosperar, habida cuenta que siendo cierto que las tres primeras facturas son coincidentes en fecha con el documento de reconocimiento de deuda, 8 de mayo de 2006 -documento número dos de la demanda- (folios 523 a 525), no puede obviarse que tener en consideración la importante constancia de que los 990.000 euros que como activo se incorporan a la masa activa de la concursada y que fueron omitidos inicialmente en la información facilitada por la mercantil concursada, responde, a pesar de que el documento en cuestión es sumamente escueto y no llega a detallar a qué conceptos responde el débito reconocido, a adelantos con cargo a futuras certificaciones, de lo que se colige, consecuentemente con ello, toda facturación anterior expedida no guarda relación directa alguna con el documento por el que Ferralla Forjasur S.L. procediera a reconocer deuda de tan sustancial importancia como la indicada, de ahí que las facturas 12, 13 y 14, así como la 26 igualmente impugnada en esta alzada, deban de considerarse procedentes, sin que sea admisible aceptar la impugnación de la última de ellas referida a retenciones efectuadas en los años 2005 y 2006, pues la carga probatoria recae sobre la parte impugnante, cual determina el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo justificado en forma bastante la aseveración sobre la que sustenta su tesis, presentándose como inadmisible analizar las consideraciones que en relación con el IVA practicara en alzada, pues se trata de motivo introducido "ex novo" en el debate que no ha podido ser objeto de contradicción entre las partes durante la sustanciación del incidente en la anterior instancia, teniendo declarado en forma reiterada la doctrina jurisprudencia que las cuestiones de hecho y de derecho objeto de discusión han de ser introducidas en la litis en fase de alegaciones, sin que sea admisible que pueda quedar afectada la relación jurídico procesal introduciendo hechos o alegaciones jurídicas nuevas en momento procesal que debe considerarse de extemporáneo; 2) En segundo lugar, por lo que respecta a la facturación 21, 22, 24 y 25 del bloque B, las cuatro expedidas a 24 de octubre de 2006 por suministro de hierro, prefabricados, suministro de vigas y suministro de bombeo, respectivamente, se pretende introducir un argumento nuevo en esta segunda instancia al indicar que la obra se ejecutaba por metro estructurado ejecutado, aseveración nueva, por cuanto que en la demanda rectora de impugnación se oponía que a la fecha indicada la concursada había sido expulsada de la obra y no se le permitía el acceso, constando de contrario que el importe de la facturación responde al libramiento de cuatro pagarés por importe de 215.990Ž72 euros librados uno el 23 de marzo, dos el 30 de abril y un cuarto el 28 de mayo, todos ellos de 2006 por importes de 50.000 euros el primero, 65.990Ž72 euros el segundo y de 50.000 euros cada uno de los dos últimos, importando en total 215.990Ž72 euros, títulos valores que fueron endosados por Ferralla Forjasur S.L. a favor de Transformados y Ferrala Moral S.L., impagados en sus fechas de vencimientos y devueltos por incorrientes, argumentos que pueden hacerse extensivos en relación con la facturación 22, 24 y 25, sin que sea aceptable la denuncia practicada por la impugnante-apelante de ser la sentencia incongruente, ya que el presupuesto a que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impone sino más que una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, sin que implique necesariamente su acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que complementan y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el tribunal se atenga a la sustancia de lo pedido y no a su literalidad, sin que se produzca incongruencia pro el cambio de punto de vista del tribunal respecto al mantenido por los interesados siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas -T.S. 1ª SS. de 28 de octubre de 1970, 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 10 de junio de 1988, 3 de marzo, 10 de junio y 26 de octubre de 1992, 24 de junio, 8 de julio, 19 de octubre y 15 de diciembre de 1993, 30 de mayo, 16 de junio y 2 de diciembre de 1994, 18 de octubre de 1999 y 7 de julio de 2003 , entre otras muchas-, de manera que siendo verdad que, al regir en el sistema procesal, el principio de sustanciación, según arraigados principios jurisprudenciales, que tienen en cuenta la tradición, los hechos y el petitum son determinantes de la pretensión, pero cabiendo siempre un margen de maniobrabilidad respecto de la fundamentación jurídica, con tal de que no se altere eso sí la causa de pedir o suponga, en otras palabras, cambio de la pretensión, lo que a juicio del tribunal de alzada no ha llegado a producirse en el caso; 3) La tercera de las cuestiones objeto de pronunciamiento se circunscribe al denunciado error valorativo de prueba en relación a la inclusión del principal de determinados pagarés que no fueron emitidos por la concursada sino por terceros, así como de efectos de fecha anterior al documento de reconocimiento de deuda, todos ellos pertenecientes al bloque C, refiriéndose con ello al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales número 1274/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jaén a instancia de BBVA, cuya copia fue aportada por la apelada en su comunicación del crédito en lo relativo al bloque C e inclusión de efectos librados a favor de Ferralla por otras mercantiles que nada tenían que ver con la concursada, en concreto, Jepacupe S.L. (dos efectos de 15.000 euros cada uno) y Restaurante La Floresta (por importe de 9.000 euros), a lo que reiteraba que con la suscripción del documento de reconocimiento de deuda de 8 de mayo de 2006 se practicó liquidación de cuentas, de la que resultó una de 990.000 euros de Ferralla frente a la concursada, por lo que no tenía sentido alguno que no se tuvieran en cuenta en la referida regularización de cuentas entre ambas entidades los efectos emitidos por la concursada anteriores a esa fecha, cabiendo tan solo incluir los efectos que tengan fecha de vencimiento posterior a la suscripción del documento de reconocimiento de deuda, detallando a tal efecto los mismos, por lo que procedía tan solo reconocerse únicamente la cantidad de 675.530Ž35 euros a favor de Ferralla por los conceptos incluidos en el bloque C, argumento que cae por su propio peso en atención a las consideraciones que se practicaran anteriormente concernientes a la valoración, alcance y eficacia a dar al documento de reconocimiento de deuda concertado entre las mercantiles interesadas, pero, es más, por lo que respecta al procedimiento de ejecución de títulos no judiciales 1274/2006 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Jaén en el que aparece como ejecutante BBVA contra la entidad Ferralla Forjasur S.L. en reclamación de 569.435Ž 05 euros por principal e intereses, se advierte haberse sido descontados dos pagarés de vencimientos 6 de junio de 2006 por importe de 15.000 euros cada uno de ellos, minorando así la reclamación a 539.435Ž05 euros, respondiendo ello al pago efectuado por la deudora de dicho proceso de ejecución de pagarés que le fueran expedidos den su favor por la ahora concursada y que endosara sin que llegaran a buen fin a las fechas de sus respectivos vencimientos; y 4) Por último, en lo referente a la denunciada aplicación indebida del artículo 87.3 de la Ley Concursal, en lugar de la norma contenida en el 85.4 del mismo Texto legal, decir que, efectivamente en esta disposición legal se impone que dentro del plazo señalado en el artículo 21.1.5 los acreedores del concursado deben comunicar a la administración la existencia de sus créditos, debiendo hacerlo mediante la aportación de los originales o copias autenticadas del título o de los documentos relativos al crédito, pero omitiendo en el planteamiento de tesis la apelante que esa misma norma en el inciso tercero de su apartado 4 concreta como "no obstante, cuando los originales de los títulos o documentos hayan sido aportados o consten en otro procedimiento judicial o administrativo, podrán acompañarse copias no autenticadas de los mismos siempre que se justifique la solicitud efectuada ante el juzgado u organismo correspondiente para la obtención de testimonio o la devolución de originales", presupuesto que fuera cumplido por la acreedora mediante la aportación del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Jaén acordando requerir de pago a la deudora, sin que pueda cuestionarse la consideración de procedimiento de ejecución, pues sobre este particular extremo recientemente se ha venido a pronunciar la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 2009 por la que procede a identificar la naturaleza jurídica el que fuera juicio ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con el procedimiento especial cambiario desarrollado en los artículos 819 a 827 de la Ley 1/2000., lo que ofrece virtualidad a la aplicación del artículo 87.3 de la Ley Concursal .

TERCERO.- En otro orden de cosas, no procede entrar en el análisis de los motivos de disconformidad mostrados por la demandada-apelante Ferralla Forjasur S.L. contra la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia, por cuanto que si bien es cierto que se preparara y presentara el recurso de apelación en tiempo y forma, no lo es menos que la parte interesada no llegó a personarse en esta segunda instancia en debida forma, habiendo sido requerido para ello la parte con apercibimiento de ver decaído su derecho, lo que debe traducirse, imperativamente, en la declaración de desierto de su apelación y, por ende, en la firmeza de los apartados que por la misma fueran objeto de impugnación, lo que explica que esa deuda que se incorporara a la masa activa de la concursada por cuantía de los 990.000 euros reconocidos en el documento de reconocimiento de deuda no pueda ponerse en entredicho, habiendo servido de premisa a los efectos resolutorios de las restantes cuestiones planteadas en apelación por la propia concursada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad C.G. Constructora General de Obras S.L. contra la sentencia de cinco de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado número Uno de lo Mercantil de Málaga en autos incidentales número 455.4.11 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, y 2) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por Ferralla Forjasur S.L. contra la indicada sentencia, con imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de lo Mercantil a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.