Sentencia Civil Nº 267/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 311/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-05/035689

R.apelac.conc.L2 311/09

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Inc.concur. 171 147/08

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Recurrente: Felipe y J B MILLER ASESORES SL

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA y TERESA FARIÑAS GARRIDO

Abogado/a: ANTONIO NORBERTO MARTINEZ MANSO y FERNANDO MARQUES ZORNOZA

Recurrido: Noelia , ANDALUZA DOCUMENTOS DE SEGURIDAD , LERCHUNDI DOCUMENTOS DE SEGURIDAD SL , Patricio y Jose Ignacio

Procurador/a: BELEN PALACIOS MARTINEZ, LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO, CONCEPCION IMAZ NUERE, GERMAN APALATEGUI CARASA y

Abogado/a: RAUL PINILLA RISUEÑO, ALFREDO ARISTONDO MARURI, ANGEL RODRIGUEZ DE LA FUENTE, RAUL PINILLA RISUEÑO y

SENTENCIA Nº 267/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de Marzo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento INCIDENTE CONCURSAL, PIEZA DE OPOSICION A LA CALIFICACION 171-147/08, procedente del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante Felipe , representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el Letrado Sr. Antonio Norberto Martínez Manso; y como apelada, que se oponen al recurso, Noelia representada por la Procuradora Sra. BELEN PALACIOS y dirigida por el Letrado Sr. Raúl Pinilla Risueño, Patricio , representado por el Procurador Sr. GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado Sr. Raúl Pinilla Risueño y Jose Ignacio , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 13 de Enero de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: 1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de LERCHUNDI DOCUMENTOS DE SEGURIDAD S.L.

2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación la del administrador social de LERCHUNDI DOCUMENTOS DE SEGURIDAD S.L. a D. Felipe y declarar la inexistencia de cómplices, desestimando la petición frente a D. Fulgencio , Dª Noelia y D. Patricio .

3.- INHABILITAR a D. Felipe durante DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- CONDENAR a D. Felipe a abonar a LERCHUNDI DOCUMENTOS DE SEGURIDAD S.L. el 20 % de la diferencia que exista entre éste y el pasivo de la sociedad.

5.- NO HACER condena en costas".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Felipe se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 311/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANGEL ODRIOZOLA FERNANDEZ

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se alza el liquidador ante la calificación de culpable del procedimiento concursal, siendo el afectado por la misma, y teniendo en cuanto a responsabilidad consecuencias primarias explicitadas en inhabilitación por dos años y tener que hacer frente al 20% del importe de los créditos no satisfechos.

La calificación en instancia es acordada al amparo del art. 164 de la L.C., en su apartado primero , en concatenación con el art. 165.1 del mismo texto legal. Se entiende que el liquidador, alzante, ha agravado el estado de insolvencia mediante dolo o culpa grave por haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso en plazo legal, de conformidad con el artículo 5 de la L.C ., dos meses desde que se hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El recurso pide que se declare el carácter fortuito del Concurso, o en su defecto que se declare que no es procedente la condena al pago del importe correspondiente al veinte por ciento del déficit patrimonial, se discute la interpretación del art. 165 de la L.C ., entendiendo que hay una presunción de dolo o culpa grave pero no más, siendo necesaria relación de causalidad entre el hecho base y el origen o incremento de su estado de insolvencia, nos dice que hay que determinar cómo la conducta del liquidador influye en el agravamiento de la insolvencia, consecuentemente su nexo causal, y para ello señala premisas básicas a fijar, el momento de la insolvencia y con que acto y a partir de qué instante el liquidador agrava.

TERCERO.- Nadie discute que la declaración de culpable, calificación del concurso, y la afectación al liquidador, se centra en que ha mediado dolo o culpa grave al agravar la insolvencia teniendo como causa el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en tiempo.

Fáctico básico en la resolución: 1) En Junta General Universal, en fecha 8 de Julio de 2.004, bajo la presidencia del a la postre nombrado liquidador se acuerda la disolución de la sociedad y la consiguiente apertura del periodo de liquidación, además del cese del órgano de administración y nombramiento de liquidador, éste acepta el cargo sin objeción alguna, al folio 165, informe de la administración concursal. 2) No realiza balance de liquidación y presenta la solicitud de concurso voluntario el 23 de Noviembre de 2.005, hechos recogidos en instancia no refutados. 3) Según el informe de gestión del ejercicio de 2.003, al 31 de Diciembre las pérdidas alcanzaban la cifra de 3.870.817,09 euros, al folio 659 de las actuacines. A 31 de Diciembre de 2.004, la partida de Fondos Propios alcanza la inconmensurable cifra de 6.831.700,79 euros negativos, tras presentar unas pérdidas en el ejercicio de 2.004 de 3.631.905,77 euros, informe de la administración concursal, folio 178. 4) El 21 de Julio de 2.004 se constituye USOA INDUSTRIA GRAFICA S.A. LABORAL. El 19 de Agosto de 2.004 se modifica el objeto social de VAMA INTERNACIONAL ASESORES S.L., ampliando el mismo a "la realización de fotomecánica, fotocomposición, impresión offset, tipografía y todo tipo de trabajos que tengan relación con las artes gráficas, la totalidad de las participaciones sociales de VAMA son propiedad de USOA, folio 167 de las actuaciones, informe concursal. Al mismo tiempo existe BMB Impresión de Seguridad, constando la titularidad de USOA en 2.996 participaciones de la misma, informe concursal al folio 168. 5) Nadie refuta los datos en instancia de entrada en vigor de la Ley Concursal el 1 de Septiembre de 2.004 , consecuentemente el inicio de la fecha de los dos meses habilitadores para pedir concurso desde insolvencia o conocimiento de la misma, situándonos en el 1 de Noviembre en el término de finalización para el cumplimiento legal.

CUARTO.- Con los precedentes hechos tenemos que determinar la culpa grave en el proceder del liquidador causante de agravamiento de la insolvencia, partiendo de la base de que existe una presunción en su contra el no haber solicitado la declaración de concurso en tiempo.

Así explicitamos: A) La insolvencia de la Sociedad era manifiesta el 31 de Diciembre de 2.003. B) Tras como nos dice la memoria, tras señalar la cifra de pérdidas a la data indicada, sólo cabe ampliar capital o disolver. C) El 8 de Julio de 2.004, se acuerda disolver, cesando el órgano de administración y quedando como único responsable del devenir societario el liquidador, que acepta sin objeción alguna. D) Con independencia de la legislación aplicable por el juego de entrada en vigor de L.C., al momento de disolver y subsiguientemente liquidar, el proceder exigible era instamiento judicial para suspender pagos, y en el procedimiento, aporte de un balance de liquidación, haber empresarial, para tras fijar crédito y clasificación, pago sin discriminación conforme a derecho, con lógica desaparición de la entidad. E) Frente a lo exigible, en vez de acudir al cauce procedimental, vamos a la vía de hecho, en gran medida hacer desaparecer la Sociedad con perjuicio de acreedores, intentando seguir la actividad con la creación de nuevas entidades societarias, USOA, VAMA y BMB, básicamente, realizando un vaciamiento patrimonial, con evidente perjuicio de los acreedores, y todo ello bajo una teórica gestión del liquidador, dejemos al margen las relaciones internas.

Concatenando con lo anterior, siguiendo informe de la Administración concursal, folios 159 y ss.: 1) Siendo preclara la insolvencia, acordándose liquidar, no se liquida, se intenta seguir funcionando con creación de nuevas empresas, aprovechando el prestigio y el conjunto económico patrimonial de la concursada. 2) Se produce un traspado de todos los activos circulantes así como el fondo de comercio, concursado a las nuevas creaciones mercantiles. BMB actúa como sociedad de intermediación, contrata con terceros, para luego subcontratar la actividad a VAMA y USOA, los terceros actuando de buena fe creen que contratan con la concursada cuando en realidad lo están haciendo con entidades societarias, con individual y plena personalidad jurídica, con lógica minusvaloración de garantía ante posible incumplimiento, perjuicio para los nuevos acreedores. Al mismo tiempo, es observable tal como nos señala el informe de la administración concursal, al folio 186, que las nuevas sociedades están utilizando el patrimonio material y económico de LERCHUNDI, así: A) Desde Usoa se están realizando cobros y pagos relaciones con la concursada. B) Se ha dejado la tesorería de la concursada a cero euros. C) Se están pagando deudas afectadas por el concurso desde USOA y VAMA. D) Desde USOA y VAMA, información recabada de los propios clientes, se han cobrado saldos deudores, cuyos derechos son titularidad de LERCHUNDI a través de sociedades interpuestas que no han transferido dichos importes a la concursada. E) Se han consumido las existencias reflejadas en el balance de situación de la hoy concursada por las referidad sociedades interpuestas, sin contraprestación alguna, y F) Por las mencionadas sociedades, se viene utilizando las instalaciones y maquinaria de la concursada sin contraprestación económica ni contrato. De lo desgranado manifiesto perjuicio al acreedor concursal, en tiempo en el cual el liquidador, era responsable societario, había cesado el órgano de administración, con nombramiento de liquidador y acuerdo de liquidación, no se liquida, se crean empresas para continuar actividad al margen de legalidad momento en que es manifiesto el perjuicio de las acreedores.

QUINTO.- Se sabe la fecha de insolvencia, o se puede conocer, se tiene pleno control, teoría legal, las relaciones internas al margen del deber ante el conjunto societario mercantil, en vez de liquidar, conforme acuerdo y legalidad, se acude a la vía de hecho para seguir funcionando sin cargas o limitando las mismas, perjudicando a las contrapartes acreedoras, y todo ello, tomando como inicio de data de exigencia el 1 de Noviembre de 2.004, hasta ese día podía haber solicitado concurso, es afirmable su mantenimiento tras la citada fecha, afirmándose continuidad de esa vía de hecho, a través de empresas interpuestas hasta la solicitud del concurso, noviembre de 2.005, al folio 290, una concreción, a Noviembre de 2.005, documental de tercero en donde se literaliza que se considera a BMB empresa continuadora de la actividad comercial LERCHUNDI, y por otra parte tras transgresión, tope 1 de Noviembre de 2.004, ver que las pérdidas del ejercicio del 2.004 han sido 3.631.905,77 euros, llegando a tal fecha con fondos negativos de 6.831.700,79 euros, en periodo en donde se ha vulnerado norma, no presentación de concurso, siendo la persona física obligada directa, ha existido un perjuicio económico evidente, la proporcionalidad de dos meses sobre la anualidad en relación con la cifra de pérdidas del ejercicio. Lo precedente dentro de perjuicio global por no solicitar concurso por plasmaciones concretas en línea reforzadora de un hecho incontestable conforme lógica y devenir tras analítica de documental obrante, el que la vía de hecho, la no adopción de concursar ha perjudicado a los acreedores y en el tiempo en el que se transgredió norma y se era responsable, la despatrimonialización es plena, nos lleva a tales afirmaciones, todo con independencia de un posible buen fin interno pero no de cara a la Ciudadanía ni al tráfico mercantil, con consencuencia de responsabilidad por ese proceder.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad del art. 172.3 de la L.E.C ., nada que objetar a la instancia, facultad del juzgador "a quo", deviene de la calificación, y se plasma con proporcionalidad tras raciocinio.

SEPTIMO.- Por lo expuesto, se desestima el recurso, se ratifica la resolución recurrida, imponiéndose al recurrente las costas de la presente alzada, su posición no ha prosperado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Felipe , contra la sentencia de fecha 13 de Enero de 2.009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao , en incidente concursal, pieza de oposición a la calificación, 171- 147/08, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.