Sentencia Civil Nº 267/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 148/2010 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00267/2010

SENTENCIA NÚMERO: 267/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Magistrados:

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

Dª. IVANA MARÍA LARROSA IBAÑEZ

En ZARAGOZA, a cuatro de Mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de JUICIO VERBAL SOBRE ASENTIMIENTO EN ADOPCIÓN Nº 1101/2009, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE FAMILIA de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 148/2010, en los que aparece como parte apelante el actor D. Virgilio representado por el Procurador D. Miguel Ángel CUEVA RUESCA, asistido por la Letrado Dª. Ana Magrazo Palos, y como parte apelada, la demandada, EL INSTITUTO ARAGONÉS DE SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE ARAGÓN representado por la Letrada de la Comunidad Autónoma; es parte el MINISTERIO FISCAL en dichos autos se dictó Sentencia en fecha 16 de diciembre de 2009 que desestimó íntegramente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Virgilio , representado por el Procurador Sr. Cueva y asistido por la Letrada Sra. Magrazo, contra DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, con intervención del Ministerio Fiscal debo DECLARAR Y DECLARO que hallándose el demandante en causa legal de privación de la patria potestad no resulta preceptivo su asentimiento en la adopción de sus hijos menores, debiendo simplemente ser oído.- No procede hacer expresa imposición de costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia el demandante, presentó en tiempo y forma escrito de interposición del Recurso de Apelación. La demandada, formuló escrito de oposición al recurso planteado, solicitando la íntegra confirmación de la resolución de instancia. Igualmente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación. Señalándose para deliberación y votación el día 27 de abril de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente Recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Dª. IVANA MARÍA LARROSA IBAÑEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada y

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre necesidad de asentimiento en adopción (Arts. 753 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la representación de la parte demandante alegando, error en la apreciación de la prueba, al considerar que se partió de la existencia de una privación de la patria potestad cuando el padre se encontraba en la cárcel, pero que en la actualidad se encuentra en situación de libertad definitiva, habiendo desaparecido el hecho que motivó la declaración de situación de desamparo del menor, pudiendo hacerse cargo de su hijo.

La representación de la demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al Recurso de Apelación.

SEGUNDO.- Respecto al primer y único motivo del recurso, errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia, no se aprecia por esta Sala. El menor fue declarado en situación de desamparo por resolución administrativa en fecha de 27.09.2007, confirmada por resolución de 13.11.2007, y en situación de acogimiento familiar preadoptivo por resolución de 15.01.2008, constituyéndose judicialmente mediante Auto de fecha 7.10.2008, fechas en las que el padre biológico se encontraba en prisión (ingresó en prisión el 1.11 2005 hasta el 27.06.2006, y del 25.10.2006 hasta el 27.07.2009 , folios 10 y 11 de los autos), estando incurso por tanto en causa de privación de la patria potestad del art. 170 del CC en relación con lo previsto en el art. 154 del mismo texto legal. Considera el recurrente que debe ser valorada su situación actual, se encuentra en libertad, en proceso de reinserción social y con una clara voluntad de obtener la guarda y custodia de su hijo menor de edad. Sin embargo, aún cuando pueda existir una cierta mejoría en su situación personal, en el momento en que se declaró la situación de desamparo del menor, se encontraba incurso en causa de privación de la patria potestad, por tanto no procede el asentimiento del progenitor en el procedimiento de adopción de su hijo menor Abrahán, máxime cuando deben prevalecer los intereses del menor, siendo beneficioso para éste el régimen de acogimiento preadoptivo en que se encuentra desde enero de 2008

Procede y ya concluyendo, confirmar la Sentencia de Instancia, ahora recurrida, con la consiguiente desestimación del Recurso de Apelación, declarando al recurrente incurso en causa de privación de la patria potestad, no siendo necesario su asentimiento en la adopción de su hijo Abrahán.

TERCERO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Artº. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Virgilio representado por el Procurador D. Miguel Ángel CUEVA RUESCA, asistido por la Letrado Dª. Ana Magrazo Palos,, contra la Sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Familia de Zaragoza en los Autos de Juicio Verbal 1101/09, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.