Sentencia Civil Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 101/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00267/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

225393C1

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36060 41 1 2010 0000513

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000154 /2010

Apelante: Geronimo

Procurador: MARTA FERRADANS PADIN

Abogado: ESTEBAN BASTIDA MARTIN

Apelado: Africa

Procurador: ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO

Abogado: RAMON MONTENEGRO GONZALEZ

S E N T E N C I A N U M: 267/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintiocho de Junio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000154/2010 , seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2011 ; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Geronimo , representado por la Procuradora Dª. MARTA FERRADANS PADIN, dirigido por el Letrado D. ESTEBAN BASTIDA MARTIN, y de otra como recurrida Dª. Africa , representada por la Procuradora Dª. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO y dirigida por el Letrado D. RAMON MONTENEGRO GONZALEZ, siendo parte en los autos el MINISTERIO FISCAL. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, se dictó sentencia de fecha 18 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que presentada la demanda a instancia de Africa representada por la Procuradora Sra. Montenegro Faro y asistida por el letrado Sr. Montenegro González , contra Geronimo, representado por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez y asistida por el Letrado Sr. Esteban Bastida, con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO ACORDAR Y ACUERDO QUE:

.- No ha lugar al cambio de la guarda y custodia del menor a favor del padre, manteniendo la madre la guarda y custodia.

.- En cuanto al régimen de visitas se mantendrá el régimen ordinario acordado por Resolución judicial (fines de semana, vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano) siendo la entrega y recogida del menor en el Punto de Encuentro Centro Aloumiño de Pontevedra, quien realizara un seguimiento de las visitas y en caso de incumplimiento y previo pronunciamiento favorable de los psicólogos del IMELGA adscritos a este juzgado se podrá acordar un cambio en la guarda y custodia del menor.

.- Del mismo modo se insta a los progenitores junto con su hijo a participar en el programa de Ruptura de Parella non de Familia realizado por la Unidad de Psicología Forense de la Facultad de Psicología de la Universidad de Santiago de Compostela.

.- No ha lugar a la imposición de costas procesales" .

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandado el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La Sentencia apelada, dictada en procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación contenciosa de fecha 12.7.2001, reafirmó la atribución de guarda y custodia del menor Patricio, de 11 años de edad, a su madre Africa, y confirmó el régimen de visitas fijado a favor del padre Geronimo, con obligación de desarrollo con intervención de punto de encuentro ALOUMIÑO de Pontevedra, advirtiendo del posible cambio de régimen de guarda y custodia que podría ocasionar el incumplimiento de la anterior por la madre , e instando a ambos progenitores a participar en concreto programa realizado por la Unidad de Psicología Forense de la Universidad de Santiago de Compostela, en el ámbito dispositivo de los arts. 775, 776.3 y 770 LEC, y 91, 92.2, 94 y 158 CC.

Recurre en apelación el Sr. Geronimo, solicitando declaración de nulidad al habérsele denegado en su momento prueba pericial psiquiátrica, y atribución a su favor de la guarda y custodia del menor, con suspensión temporal de régimen de visitas a la progenitora , y concreción de 300 euros mensuales hacia la anterior por alimentos.

SEGUNDO.- Entrando a analizar de modo ordenado y sistemático los motivos planteados en el recurso, procederá desestimar, en primer término, la declaración de nulidad peticionada con invocación de arts. 225.3 y 238.3 LOPJ y 24.1 C.E.. Con todas las garantías del proceso se obtiene imparcial y cualificado informe pericial del Instituto de Medicina Legal de Galicia (IMELGA) -documentado a fs. 232 ss. y ratificado y aclarado en Sala por Psicóloga Sra. Leticia -, que -junto a amplia documental, interrogatorio de partes, informe psicológico del Sr. Carlos Francisco, y exploración judicial del menor- configura material probatorio adecuado y suficiente en orden a resolver la fundamentalmente debatida guarda y custodia, no vislumbrándose la necesidad y utilidad de admitir la práctica de la pericial psiquiátrica planteada y ni observándose indefensión para la parte.

TERCERO.- Respecto a la principal cuestión de fondo , revisada la prueba y examinadas las alegaciones de las partes en la alzada, deberá reafirmarse la atribución de guarda y custodia a la madre apelada, en aplicación de arts. 91, 92 y 158 CC .

En este capítulo prevalecerá razonablemente lo informado por IMELGA -debidamente motivado, previo examen detenido de hijo y progenitores , basados asimismo en conversaciones mantenidas con tutora de Colegio San Francisco y profesionales del punto de encuentro Aloumiño-, sin dejar de ponderar informes psicológicos de dicho centro ALOUMIÑO desde el 27.3.2010 hasta el 27.9.2010 (fs. 224 ss. y 258 ss.), y del Psicólogo Sr. Carlos Francisco (fs. 8 ss. y 81 ss.), y teniendo presente el contenido de comunicaciones y resoluciones judiciales aportadas, junto con el interrogatorio en juicio de las partes y la exploración judicial del menor, todo ello valorado en su conjunto con coherencia y adecuada motivación, a la luz de los arts. 217, 316, 348 y concordantes LEC .

No se observa el error en la interpretación probatoria del órgano judicial , denunciado por el apelante que, con independencia de impropias descalificaciones alejadas de la correcta intervención profesional, desarrolla una valoración parcial e interesada de la prueba, sin desvirtuar los atinados razonamientos y pronunciamientos de la Resolución , refrendados asimismo por el Ministerio Fiscal.

En concreto, y aun siendo el Tribunal conocedor de las condenas recibidas por la madre en juicios de faltas, no procederá cambiar el régimen de guarda y custodia conforme a art. 776.3 L.E.C. y 158 CC. Cierto que los incumplimientos protagonizados por la progenitora custodia en materia de régimen de visitas "podrán dar lugar" según el precepto, a la modificación pretendida. Pero la racional apreciación por el órgano judicial de las circunstancias concurrentes demostradas hacen aconsejable no hacer uso de dicha facultad, en esencial prevalente interés del menor. Repárese , sobre todo, en lo concluido al respecto en juicio por la Psicóloga de IMELGA, Sra. Leticia , aun considerando la constatada instrumentalización del hijo por la madre; así como el distanciamiento y rechazo al progenitor exteriorizado por el niño al ser explorado por el órgano judicial, progenitor que, según admite abiertamente en Sala, también incumple su fundamental obligación de pagar alimentos.

Se refrenda el uso de punto de encuentro ALOUMIÑO de Pontevedra en los intercambios del niño, en evitación de tensiones y por conllevar valioso control profesional que viene redundando en beneficio del menor.

Decaerá, en suma , la apelación, sin necesidad de analizar planteamientos recurrentes subordinados a una variación de régimen de custodia que se viene desestimando, confirmándose íntegramente la Sentencia recurrida.

CUARTO.- La marcada complejidad del objeto jurídico estudiado comportará el no pronunciamiento en costas de la alzada, según arts. 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación , por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Geronimo, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Villagarcía de Arousa, en los autos de modificación de medidas definitivas nº 0154/10, la que confirmamos íntegramente, sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.