Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 85/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 85/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 397/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA

S E N T E N C I A núm. 267/2012

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 397/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA, a instancia de D. Felipe , contra Dª. Benita , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Felipe representado en esta alzada por el Procurador D. MIQUEL PUIG SERRA SANTACANA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de junio de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por Dº. Felipe contra Dª. Benita , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos esposos en fecha 30 de mayo de 1992, en la localidad de Sant Salvador de Guardiola , al amparo del art. 86.2 del Código Civil , y con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento; y acordando en especial los siguientes efectos:

A.- USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

El uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , nº. NUM000 de la localidad de Sant Salvador de Guardiola, juntamente con el ajuar doméstico, se atribuye a Dª. Benita juntamente a las hijas comunes del matrimonio y en tanto en cuanto subsista la situación de necesidad de la familia. No procede la petición de que el uso se limite por tanto a alcanzar las hijas la mayoría de edad pudiéndose dicho uso alargar hasta el momento en que las hijas gocen de independencia económica, debiendo dicha circunstancia delimitarse con concreción en el momento en que las hijas alcancen dicha mayoría de edad y atención a las circunstancias concretas de la situación en que las mismas se encuentren en dicho momento entendiendo que será en dicho momento en que procederá efectuar pronunciamiento relativo a la división del bien común en los términos interesados por la parte actora.

En cuanto a los gastos derivados de la propiedad del inmueble serán atendidos por ambos esposos por mitad y, en cuanto a los gastos derivados de los consumos de la vivienda serán satisfechos íntegramente por la sra. Benita .

B.- PATRIA POTESTAD

Corresponde el ejercicio de la patria potestad de las hijas menores Cristina y Melania a ambos progenitores.

Corresponde a ambos progenitores la toma de decisiones de común acuerdo respecto de los aspectos que afecten a la formación, educación y salud de las menores.

C.- GUARDA Y CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

La guarda y custodia de las hijas menores Cristina y Melania se atribuye a la madre Dª. Benita , sin perjuicio del siguiente régimen de visitas y comunicación a favor del padre Dº. Felipe ;

- El régimen de visitas será el que de común acuerdo fijen los padres en cada momento y en su defecto se establece el siguiente;

- El padre permanecerá con las menores los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

- Los períodos de vacaciones escolares se distribuirán por mitad correspondiendo un mes de las vacaciones de verano a cada uno de los progenitores, debiendo escoger el período efectivo el padre en los años impares y la medre en los años pares.

- Corresponderá así mismo a cada progenitor la mitad del período de vacaciones de Semana Santa divididos desde el Lunes al Jueves Santo y del Viernes Santo al Lunes de Pascua, así como la mitad del período de vacaciones de Navidad del día 24 de diciembre al 30 del mismo mes, y el segundo período del 31 de diciembre al día 7 del año siguiente, según el indicado sistema de elección.

D.- PENSIÓN DE ALIMENTOS EN FAVOR DE CRISTINA Y MELANIA

Se fija pensión de alimentos por ambas menores por importe total de 800 €, que el padre pagará entre el día 1 y 5 de cada mes en el nº. de cuenta que la sra. Benita designe al efecto. Esta pensión se actualizará anualmente de conformidad con la variación que experimente el IPC que determine el INE u organismo que lo sustituya.

E. - PENSIÓN COMPENSATORIA A FAVOR DE Benita .

Se fija como pensión compensatoria a favor de Dª. Benita la cantidad de 100 €/mensuales los cuales deberá satisfacer en dicho concepto Dº. Felipe en la cuenta que corriente que designe la sra. Benita , y dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que a su vez se actualizará anualmente según las variaciones experimentadas en el IPC publicado por el INE u organismo que en el futuro le pudiera sustituir.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora D. Felipe mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso , habiéndose opuesto asimismo el MinisterioFiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante actora la sentencia de instancia en lo referente al importe de la pensión de alimentos favor de las hijas asi como la concesión de pensión compensatoria a la demandada.

En virtud de resuelto en sentencia de separación de fecha 25 de febrero de 2004 , el padre venía obligado a abonar a favor de las dos hijas , entonces menores de edad, una pensión de 900 euros mensuales, asumiendo íntegramente en concepto de contribución a las cargas, el pago de las cuotas del préstamo hipotecario hasta su definitiva cancelación .

Al interponer ahora demanda de divorcio, las dos hijas Cristina y Melania , contaban 17 y 9 años de edad. No se peticionaba cambio de custodia, pero si la modificación del importe de la pensión de alimentos rebajándola a la cantidad de 400 euros mensuales alegando como motivo para la rebaja de la pensión el empeoramiento sustancial de su situación económica respecto a la existente en el momento de la separación, al haber sufrido un infarto lo que le ha obligado a disminuir sensiblemente su ritmo de trabajo y por cuanto se ve obligado a abonar mensualmente un cuota de 1.383,11 euros en concepto de préstamo hipotecario de la vivienda en que actualmente reside con su pareja.

Los criterios que la jurisprudencia viene exigiendo para que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en un previo proceso no sólo son aplicables a aquellos procesos articulados en base a lo dispuesto en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sino también cuando se trate de revisar en el proceso de divorcio lo pactado en previo proceso de separación tanto si lo fue de mutuo acuerdo como en contencioso . tales criterios no son otros que los siguientes: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial , es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ). Estos criterios son de aplicación tanto a la cuestión principal de la custodia como a la de las consecuencias económicas de una u otra decisión.

Por lo tanto, lo primero que hemos de analizar es si efectivamente se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación respecto de las medidas, tanto de carácter personal, como económico, pactadas de común acuerdo por los litigantes en el momento del cese de la convivencia.

El Sr. Felipe expone que sufrió una grave afección cardíaca que le ha obligado a minorar su ritmo de trabajo y que ha tenido consecuencias en sus ingresos. Constan en autos Informe de alta del Hospital Universitario Son Dureta en el que ingreso e informe clínico emitido por el facultativo del ICS que sin embargo no es concluyente acerca del estado actual del paciente en la medida en que sólo indica que existió esta patología, que el paciente se mantiene estable, con medicación , dieta y actividad controlada. Aún así, podría estimarse que efectivamente ha existido una alteración en el estado de salud del obligado al pago de la pensión. Cuestión distinta es si efectivamente ello ha redundado de forma significativa en su nivel de ingresos.

También ha variado su situación personal al haber con constituido una nueva pareja. Ahora bien, en cuanto al aumento de necesidades debe precisarse: que si existen hijos de la pareja que conviven en el domicilio del demandante , habría de computarse la contribución a los gastos de estos hijos no sólo de su propia progenitora sino también del padre de los menores. Resulta probado que la actual pareja del sr. Felipe se encuentra percibiendo prestación por desempleo , pero no cual era su situación anterior . Además, la asunción de un gasto importante como es el de la hipoteca sobre una nueva vivienda lo ha sido de forma voluntaria. La vivienda fue adquirida en el año 2007, con posterioridad a haber sufrido el infarto, y el Sr. Felipe que ya había conseguido la cancelación del primer préstamo hipotecario contraído para la adquisición de la vivienda que constituyó domicilio familiar con la Sra. Benita , contrae nueva hipoteca por la cantidad de 477.705,51 euros , con su actual compañera , cantidad importante que indica una cierta capacidad de endeudamiento. Del pago de la cuota hipotecaria sobre esta nueva vivienda habrá de responder no sólo el Sr. Felipe sino también la copropietaria de la finca, Sra. Elvira y siendo así, el Sr. Felipe no puede computar como gastos propios la totalidad del préstamo hipotecario cuya cuota es de 1.345,41 euros. Así resulta además de los recibos justificativos del pago del préstamo que acompaña con su escrito de demanda .

En cuanto a los ingresos propiamente dichos, lo que resulta de la documentación fiscal aportada a los autos es lo siguiente: A) En el ejercicio 2008 la declaración para el IRPF por actividades económicas en estimación objetiva resulta negativa y la declaración por IVA da como resultado unas cuotas de 5.333,25 B) en el ejercicio 2009 ,resulta a compensar. B) De las facturas aportadas a los autos resulta que el Sr. Felipe facturó a la entidad FEKS durante el año 2009 un total de 105.131,01 euros , factura que se incrementa con el correspondiente porcentaje de IVA, (16 % )que supone un total de 16.820 euros y de las que se deduce un 1 % de IRPF, o sea, 1.051,31.- euros. La sentencia considera probados unos ingresos de 10.756,38 euros mensuales brutos, y esta es la cantidad que da por buena el apelante , aunque no se aclara de donde se obtiene ya que no se corresponde con la facturación, pero si asi fuera, y aun descontando el IVA (16 %) resultaria una cantidad de 9.035 euros de las que descontar el coste de suministros, reparaciones y amortización, seguridad social y otros. La falta de mayor documental contable y la ausencia de datos respecto a las ganancias que obtenía el sr. Felipe en el momento de la separación impiden la comparativa ya que entonces existió acuerdo entre las partes sobre el importe de la pensión.

En cuanto a la situación económica de la madre , ha quedado probado que no sólo no ha mejorado sino que asimismo ha empeorado. Se le ha reconocido por el Departament de Benestar Social un porcentaje del 37 % de Disminución , por presentar limitación funcional de la columna y capsulitas adhesiva en espalda, y se encuentra en situación de desempleo.

Por el contra, los gastos de las menores no han disminuido, continúan su formación y no se ha acreditado que dispongan de ingresos.

La pensión de alimentos fijada en sentencia de separación debidamente actualizada al momento de dictarse la de divorcio debería ascender a 1051,20 euros y la sentencia la reduce, por el cambio de circunstancias , a la cantidad de 800 euros para ambas hijas, cantidad que el apelante continúa considerando excesiva.

Considera la Sala que la importante reducción que efectúa la sentencia de instancia es suficiente, teniendo en cuenta lo anterior y la ausencia de otros datos acerca de la real situación económica del padre en el momento de la separación, máxime si tenemos en cuenta la precaria situación económica de la madre y la estabilidad de la actividad profesional del padre, con la inevitable repercusión que en el mundo del transporte tiene la actual coyuntura económica. Y es importante reseñar aquí que es doctrina jurisprudencial ya consolidada la de interpretar que al ser esta una obligación derivada de la patria potestad entendida como conjunto de derechos y deberes, le es especialmente exigible a los contendientes en este tipo de procedimientos en que se trate de determinar el importe de la prestación económica a favor de los hijos , la máxima colaboración probatoria. La falta la colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comportaría, en realidad, un perjuicio para los hijos que debe ser evitado.

Por último subrayar que las necesidades de las menores continúan siendo las mismas y lo cierto es que la sentencia ha minorado la pensión en mas de un 24 % respecto a la que se debería abonar tras las sucesivas actualizaciones desde el año 2004. Por consiguiente, procede confirmar en este particular la resolución de instancia considerando proporcionada a las posibilidades del padre la pensión fijada.

SEGUNDO.- No obstante desestimarse el primer motivo de apelación, procede estimar el segundo , es decir , la disconformidad con el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Benita en cuantia de 100 euros mensuales por dos razones fundamentales. La primera de orden estrictamente procesal. La demandada formuló demanda reconvencional que sin embargo no le fué admitida a trámite sin que se interpusiera contra esta resolución reucrso alguno por lo que devino firme. La segunda, de caracter sustantivo, ya que la concesión de la pensión compensatoria viene siempre supeditada a la existencia de una situación de desequilibrio económico en perjuicio de uno de los cónyuges derivada de la ruptura matrimonial y referida estrictamente al momento de producirse esta , de manera que si a la fecha de la separación no se apreció la existencia de aquel desequilbirio y no llego a nacer el derecho a la compensación, no puede ahora en el proceso posterior de divorcio y cuando ambos litigantes han mantenido vida independiente sin la ayuda económica del uno a la otra, reclamarse el derecho a ninguna pensión.

TERCERO.- Estimándose el recurso y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la materia objeto de litigio, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada al apelante .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Felipe representado por el Procurador Don Miguel Puig-Serra Santacana contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Manresa , en el Procedimiento sobre Divorcio, autos núm. 397/2009 , SE REVOCA dicha sentencia en el exclusivo particular de dejar sin efecto el reconocimietno del derecho a la Sra. Benita a percibir pensión compensatoria a cargo del Sr. Felipe y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan , mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistrados al margen referenciadas, de lo que doy fe.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.-