Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 474/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 267/12

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

MAGISTRADOS PONENTE, ILTMO. SR.:

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ-MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 474/2011

JUICIO Nº 1212/2009

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de mayo de dos mil doce. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 FASE II que en la instancia fuera parte demandante/demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. Mª EUGENIA FARRE BUSTAMANTE y defendido por el Letrado D. . Es parte recurrida LA ESTRELLA SA DE SEGUROS (EN LA ACTUALIDAD GENERALI) que está representado por el Procurador D. JAVIER DUARTE DIEGUEZ y defendido por el Letrado D. CARLOS MORENO CLAVERO, que en la instancia ha litigado como parte demandante/demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de febrero de doa mil once, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda presentada por el procurador Dª. Remedios Pelaez Salido, en la representacion de La Estrella SA de Seguros" debo condenar y condeno a Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase II de Torre del Mar, a pagar a la actora la cantidad de 1.963Ž65 euros, que le es en deber, intereses legales del art. 576 de la LEC , y con expresa condena en costas a la parte demandada .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 9 de mayo de dos mil doce quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por la demandante, condena a la demandada-apelante a satisfacer a la actora la suma de 3.927,30€ en concepto de prima anual no abonada de un contrato de seguro, se alza la recurrente argumentando: a) vulneración por no aplicación de los artículos 5 y 22 de la Ley de Contrato de Seguro ; b) se ha producido una novación modificativa del contrato al incrementar la actora unilateralmente y sin aviso previo el importe de la prima.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Enero de 2.012 , es criterio mayoritario en la denominada «jurisprudencia menor» (entre otras, SSAP. de A Coruña de 14 de julio y 10 de noviembre de 2.005 y de 14 de junio de 2.006 ) que en el supuesto de pactarse las prórrogas contractuales el art. 22 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro tiene carácter imperativo, a no ser que en el contrato se disponga otra cosa ( STS de 18 de julio de 1987 ), constituyendo una ley de mínimos( STS.de 28 de noviembre de 1985 ); es decir, el asegurado, a no ser que se convengan otros plazos en la póliza, ya sea en las cláusulas particulares ya en las generales, debe cumplir dicha norma y notificar al asegurador dos meses antes de la conclusión del periodo asegurado su voluntad de no renovar el contrato suscrito. Por otro lado, señala también la SAP de A Coruña de 14 de junio de 2.006 que, pese a que dicho artículo establece que la oposición a la prórroga se tiene realizar "mediante una comunicación escrita a la otra parte", es posible admitir que dicha comunicación se haga verbalmente, como así lo declaró la STS. de 9 de diciembre de 1994 al razonar que "reconoce el órgano colegiado con acierto que no existe obstáculo alguno para admitir la validez y eficacia de la notificación resolutoria oralmente verificada, siempre que, al ser una declaración de voluntad recepticia, fuera conocida en tiempo por la aseguradora", y siempre que obviamente resulte acreditada en debida forma.

Pero señala también la mencionada sentencia que, para que resulten aplicables las previsiones establecidas en el artículo 22 de la Ley del Contrato de Seguro y sus consecuencias jurídicas, es necesario que nos encontremos ante el mismo contrato que, por no variar sus condiciones esenciales, hay que entender prorrogado, salvo que se denuncie dentro del plazo legal, no siendo de aplicación el artículo 22 cuando, por modificación o alteración de alguno de sus elementos esenciales, no se trate ya de la misma relación inicialmente concertada. Y así se afirmó ya en la SAP. de Asturias (Sección 6ª) de 7 de mayo de 2.001 que "el precio del seguro o importe de la prima no es elemento accidental del contrato de seguro, sino esencial en cuanto constituye la principal de las obligaciones del asegurado establecida en el artículo 14 de la Ley del Contrato de Seguro . De ahí que sea uno de los que ha de contener la póliza, según así lo establece el artículo 8. 6, de la ley. Corolario de ello es la obligación de la aseguradora de atenerse en este punto a los términos pactados y de someter cualquier variación al alza, que exceda del coste de la vida, al previo consentimiento del asegurado, consentimiento que incluso el artículo 5 de la propia Ley obliga a efectuar por escrito", habiéndose pronunciado en el mismo sentido las SSAP. de Burgos (Sección 2ª) de 5 de noviembre de 2.004 y de Sevilla (Sección 5ª) de 15 de febrero de 2.005 , así como también más recientemente la SAP de Vizcaya (Sección 4ª) de 9 de julio de 2.009 .

Se afirma en estas dos últimas sentencias que "como acertadamente se recoge en la sentencia apelada, no basta para que el asegurado venga obligado al pago de la nueva prima, el mero hecho de que con la antelación de dos meses que establece el artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro , haya comunicado al asegurador su voluntad contraria a la prorroga del contrato, puesto que es esencial para que se produzca ese efecto, que se mantengan las condiciones inicialmente pactadas, y de forma especial en cuanto al importe de la prima, puesto que en caso contrario, cuando se incremente el importe de la prima, no se está prorrogando el contrato, sino que se esta modificando alguno de sus elementos esenciales, como es el precio a abonar por el asegurado, modificación que debe ser aceptada de forma expresa por la partes. Pues como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia, entre otras muchas la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de mayo de 2006 "Como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 23 de febrero del año 2000 "sabido es que la fijación del importe de la prima no es un dato meramente accesorio, del que pueda prescindirse gratuitamente, en la medida en que afecta a la prestación fundamental que incumbe al asegurado y como tal aparece recogido en el art. 8.6 de la Ley de Contrato de Seguro (expresivo de que la póliza del contrato deberá recoger, entre otras indicaciones, el importe de la prima, recargos e impuestos) y 14 de la misma, en cuanto previene que el tomador del seguro está obligado al pago de la prima en las condiciones estipuladas en la póliza, de dónde deriva, sin necesidad de mayor esfuerzo interpretativo, la obligación recíproca del asegurador de reclamarla en las mismas condiciones (una de las cuales y quizás la principal, será la relativa a su importe cuantitativo). Nos hallamos, por todo ello, ante un elemento esencial del contrato que debe ser rigurosamente observado por la aseguradora. Pues bien, en el supuesto de litis, (...) Se produce, por tanto, un incremento, que si bien no resulta relativamente excesivo, si aparece huérfano de toda justificación, (...) En consecuencia ese aumento de la prima, operada de manera absolutamente injustificada, exigía un nuevo convenio de las partes el art. 5 de la Ley de Contrato de Seguro , llega á afirmar que las modificaciones del contrato deberán ser formalizadas por escrito), por tratarse de una verdadera novación modificativa que, como se dijo afecta a un elemento contractual esencial, de suerte que al haber sido establecido unilateralmente por la aseguradora, sin previa notificación ni conocimiento del tomador del seguro, no podría imponerse a éste, por que en tal caso dejarla al arbitrio de uno de los contratantes la variación de las obligaciones pactadas prescindiendo del consentimiento del otro, lo que aparece vetado por el art. 1256 del Código Civil ." Pronunciándose en este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 12 de abril de 2007 ".

Y por ello se concluye en la SAP. de Madrid de 12 de diciembre de 2.008 que "partiendo de tales hechos, en la medida que la prima correspondiente al semestre de 8 de julio de 2005 a 8 de enero de 2006, suponía una importante revalorización, respecto a la que se venía abonando, que el asegurador no ha acreditado, tal como le incumbe, el haber comunicado el importe de la nueva prima al asegurado antes de la conclusión del periodo del seguro en curso la nueva prima, y tampoco, que la revalorización de dicha póliza se deba al incremento correspondiente al IPC, dato que ni siquiera se alega en la demanda, y que se hace en el escrito de apelación, sin ninguna prueba que lo sustente, no puede llegarse a otra conclusión que la que se recoge en la sentencia apelada, pues si la nueva primera supone un incremento de la prima que se venía pagando por parte del asegurado, éste no puede venir obligado al pago de esa nueva prima, sin previamente haber aceptado dicha modificación, al implicar una novación de un elemento esencial del contrato de seguro, como es la prima a abonar por parte del asegurado"; y en la SAP. de Vizcaya de 9 de julio de 2.009 que "aplicada esta doctrina a la sentencia recurrida, debemos concluir que la compañía aseguradora debió notificar a la asegurada, con antelación suficiente, la modificación de la prima y, al no hacerlo así y limitarse a pasarla al cobro ya dentro del período de vigencia de la cobertura del seguro, la demandada y recurrida estaba en el derecho de rehusar la prima".

Y en la también SAP. de A Coruña (Sección 6ª) de 15 de marzo de 2.007 se estableció que "como ya se expresó en las sentencias de 18/7/2006 recaída en el rollo 635/2005, de 12/12/2006 recaída en el rollo 702/2005 o de 2/2/2007 recaída en el rollo 747/2005 , para supuestos idénticos, "es criterio ya repetido de esta Sala (sentencias de 11 de julio pasado y de 17/11/2003 ) el de no estimar aplicable el art. 22 L.C.S . y la tácita prórroga de la póliza cuando, como es el caso, se introduce una elevación del importe de la prima, que constituye una alteración unilateral de un elemento esencial del contrato y por ello no cabe reputar que la falta de preaviso en los dos meses anteriores a la renovación equivalga a una aceptación de un contenido contractual que se modifica en un extremo significativo por la otra parte. La aseguradora no pretende que siga rigiendo la prima pactada para la anualidad anterior, sino la incrementada que giró al asegurado -el recibo figura emitido el mes anterior al vencimiento- ya transcurrido el plazo en el que pretende ampararse, por lo que es materialmente imposible que el tomador- asegurado pudiera rescindir su relación en el plazo legalmente establecido cuando no es hasta después de la finalización del mismo cuando conoce, con certidumbre suficiente y por escrito, las pretensiones de la otra parte de incrementar la prestación que a él le incumbe (..). Por tanto, el aumento del importe de la prima constituye una novación sobre un elemento esencial del contrato ( art. 8 LCS ) que exige la prestación del consentimiento de ambas partes. Si tras conocer la pretensión de aumento no consta que prestase su nuevo consentimiento a la modificación pretendida no puede verse vinculado por la situación preexistente a los actos de la propia aseguradora, pudiendo mencionarse que esta interpretación es la sostenida en casos análogos por las sentencias AP Barcelona, sec. 1ª, de 24 de enero de 2.002 ; AP Pontevedra, sec. 1ª, de 23 de febrero de 2.000 ; o AP Toledo, sec. 1ª, de 2 de julio de 1.999 ". Y se añade en la referida sentencia que "lo determinante es que es a la parte actora a quien corresponde la prueba de los datos en que sustenta su pretensión y, en consecuencia, a quien corresponde probar que estamos ante una verdadera prórroga de la misma relación contractual, lo que con los datos por ella misma aportados no cabe apreciar, dada la introducción de una modificación de un elemento esencial del contrato que es conocida por el asegurado ya vencido el periodo en que podría oponerse a tal modificación lo que, al margen de contravenir la buena fe contractual, impide que se estime la concurrencia del supuesto previsto en el art. 22 LCS ".

TERCERO.- En el presente caso ha quedado acreditado que las primas reclamadas en los procesos acumulados se han incrementado de forma unilateral por la actora, sin que respondan a subidas pactadas del IPC, conforme se determina en el artículo 28 de las condiciones generales de la Póliza, por lo que, no respondiendo a ningún criterio previamente pactado, no puede la aseguradora, a su antojo, incrementar la prima sin previa comunicación y consentimiento del asegurado, quién, por este motivo y conforme a las sentencias antes citadas, puede rehusar a satisfacer dicha prima, no abonándola, sin necesidad de tener que denunciar previamente la prórroga.

No puede compartirse el criterio mantenido en la sentencia recurrida de que el importe de la prima no es un elemento esencial del contrato de seguro, ni que la subida sea insignificante, habida cuenta del porcentaje experimentado, pues no se trata de un problema de "quantum" sino de "causa", y no existiendo causa legal o pactada que justifique el incremento de la prima, no le es dable a la aseguradora girar recibos por importe superior al pactado, en todo aquello que exceda de la simple subida que corresponda al IPC, debiendo resaltarse que, al tratarse de un incremento que se hace efectivo en el momento del vencimiento de la anualidad, no le es posible al asegurado poder denunciar la prórroga del contrato, pues éste requiere una comunicación de dos meses de antelación, de modo que, ante tal circunstancia, puede negarse al abono del incremento, por haberse producido una novación modificativa del contrato realizada de forma unilateral por la aseguradora.

El recurso, en consecuencia, debe ser estimado.

QUINTO.- Que al ser estimado el recurso, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al ser desestimada la demanda, deberán serles impuestas a la entidad actora ( artículo 394.1 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 II Fase, de Torre del Mar, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez- Málaga con fecha de 2 de Febrero de 2.011 , en los autos de procedimiento verbal 1.212/09, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Desestimar la demanda interpuesta por la entidad La Estrella Seguros S.A. contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 II Fase, de Torre del Mar, absolviendo a ésta de las peticiones formuladas en su contra.

B) Imponer las costas de la primera instancia a la Cía La Estrella Seguros S.A.

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.