Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 687/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00267/2012

SENTENCIA NÚMERO 267/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

Dª NURIA MATELLANES RODRIGUEZ (Suplente)

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de mayo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 445/10 del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala Nº 687/11; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Cecilio representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Fernández Bragado y como demandada-apelante DOÑA Marta representada por el Procurador Don Ángel Gómez Tabernero y bajo la dirección del Letrado Don César Alonso Ramos, habiendo versado sobre división de cosa común.

Antecedentes

1º.- El día 28 de julio de 2011 por la Sra. Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia de Peñaranda de Bracamonte se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. Manuel Gómez Sánchez, en nombre y representación de D. Cecilio frente a Dª. Marta , representada por el Procurador D. Ángel Gómez Tabernero, y acuerdo:

1º- Se declara extinguido el condominio respecto de la vivienda urbana, sita en el término municipal de Peñaranda de Bracamonte (Salamanca), CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 , de la que son titulares, por mitad e iguales partes de D. Cecilio y Dª. Marta .

2º- Se acuerda la venta en pública subasta del inmueble, con sus enseres y mobiliario, con arreglo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el producto obtenido entre las partes por mitad e iguales partes.

No procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Error en la fundamentación jurídica de la sentencia al no tener en cuenta que la vivienda está grabada con una hipoteca y ocupada por la demandada y dos hijos, improcedencia de la subasta del mobiliario por ser indivisible y nulidad de las actuaciones por indefensión al no haber contestado a la demanda la demandada, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y revoque la sentencia dictada por el Juzgado declarando la nulidad de actuaciones según dejamos interesado o en su caso desestimando la demanda con imposición de las costas a la parte recurrida.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día siete de mayo de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el análisis del último motivo de apelación, pues la admisión del mismo, en su caso, provocaría la nulidad de actuaciones y la imposibilidad de entrar a conocer el resto de los motivos del recurso, hay que tener en cuenta que el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión, estableciendo los artículos siguientes que la nulidad deberá hacerse valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, y todo ello sin perjuicio de que el tribunal pueda, de oficio, o instancia de parte, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En el presente caso, no deja de llamar la atención el hecho de que el 8 de noviembre de 2010 (folio 33) fue emplazada la demandada, Marta , personalmente, habiendo solicitado el nueve de noviembre del mismo año el nombramiento de Abogado y Procurador de oficio (folio 38), lo que fue tenido en cuenta por diligencia de ordenación del día siguiente, dejando sin efecto el plazo para personarse y contestar a la demanda.

El 19 de noviembre de 2010 (folio 39) el Servicio de Orientación Jurídica Gratuita comunica que no procede el nombramiento de los profesionales solicitados, por lo que el 22 de noviembre de 2010 se reanuda el plazo de personación y contestación a la demanda. Dicha diligencia de ordenación es comunicada por correo certificado con acuse de recibo a doña Marta , que la recibe el 30 de noviembre de 2010.

Transcurrido en exceso el plazo para contestar a la demanda, por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2011 se declara la demandada en situación de rebeldía procesal, citando a las partes para la celebración de la audiencia previa el 23 de marzo de 2011 a las 12,30 horas. Dicha diligencia de ordenación es comunicada a la demandada por correo certificado con acuse de recibo que firma su hija Irene el 27 de enero de 2011.

El 4 de marzo de 2011 el Colegio de Abogados comunica la designación de Abogado y Procurador a doña Marta .

Por providencia de 10 de marzo de 2011 se tiene por unido el escrito del Colegio de Abogados y por diligencia de ordenación del 23 de marzo de 2011 se suspende la audiencia previa al comprobar que no se había notificado el nombramiento al Procurador, quedando tal acto señalado para el tres de mayo, a las 12 horas.

En el acto de la audiencia previa comparecieron el Letrado y Procurador de la demandada, y vista la grabación en ningún momento se alegó por dicha representación y defensa la posible nulidad actuaciones por no haber podido contestar a la demanda, poniendo además de relieve la incomunicación con la cliente, y todo ello, a pesar del tiempo transcurrido.

Es decir, en ningún momento la defensa de doña Marta , acogiéndose a lo establecido en el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha denunciado el posible vicio, que podría haber ocasionado indefensión, de no haber podido contestar a la demanda, por lo que, deben tenerse por convalidadas las actuaciones llevadas a cabo, sin que pueda hablarse de efectiva indefensión.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia que estimó la demanda de división de cosa común declara extinguido el condominio respecto de la vivienda urbana de la que son titulares, por mitad iguales partes, el demandante, don Cecilio , y la demandada, donde Marta , acordando la venta en pública subasta del inmueble, con sus enseres y mobiliario y con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el producto obtenido entre las partes por mitad iguales partes.

En el acto del juicio se puso de relieve por la representación de doña Marta que la vivienda está siendo ocupada actualmente por la demandada en compañía de sus hijos Irene y Rubén, ambos mayores de edad, y así lo reconoció el demandante en el interrogatorio, reconociendo también que la vivienda está hipotecada, haciéndose cargo de las cuotas por mitad ambos titulares, y que está además amueblada. No obstante, hay que tener en cuenta que la sentencia de divorcio contencioso de 27 de diciembre de 2007 atribuye la guarda y custodia de Rubén a la madre y la guarda y custodia de Irene y de Sergio al padre, atribuyéndose además el uso de la vivienda conyugal a estos dos últimos hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan.

Evidentemente, se ha producido una alteración de lo acordado en la sentencia de divorcio, al parecer consentida tácitamente por las partes, hasta el punto que actualmente es Marta quien reside en la vivienda, en compañía de Rubén, de Irene , pero no de Sergio, que ha pasado a residir con el padre.

Es decir, han alterado los términos del acuerdo, sin haber procedido en ningún momento a una modificación homologada judicialmente.

Sin embargo, tanto la existencia de la hipoteca, como la ocupación por la demandada y dos de sus hijos de la vivienda, en modo alguno altera el régimen de propiedad del inmueble, estando todos de acuerdo en que forma parte de la sociedad de gananciales, que la sociedad ganancial ha quedado disuelta por divorcio, y, en consecuencia, según lo establecido en el artículo 400 del Código Civil , cualquiera de los copropietarios puede pedir la dimisión de la cosa común y, constando unido a las actuaciones (folio 20) el Auto por el que se aprueban las operaciones divisorias de la sociedad de gananciales, en virtud del cual se adjudica a cada una de las partes la mitad indivisa de la vivienda inventariada, es evidente que la acción ejercitada por la representación de don Cecilio debe ser estimada, y ello con independencia de las cargas o gravámenes que pesan sobre la finca y del régimen de aprovechamiento de la misma en virtud de los pactos o acuerdos a los que hayan llegado después de la sentencia de divorcio de forma expresa o tácita.

Por todo ello, el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Si bien es cierto que en el Auto de 14 de junio de 2010, por el que se aprueban las operaciones divisorias, no se hace referencia alguna a la existencia de enseres inmuebles en la vivienda, es evidente que ello debe ser así, y de existir los mismos, razonablemente hay que pensar que no son esencialmente indivisibles, pudiendo efectuarse los correspondientes lotes y proceder a su adjudicación, lo que se debió haber hecho en su momento en el trámite de liquidación y división de la sociedad de gananciales.

Por lo tanto, este motivo del recurso si debe ser estimado, en el sentido de excluir de la venta en pública subasta los enseres inmobiliarios de la vivienda.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar hacer pronunciamiento en cuanto a las costas las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marta debemos confirmar y confirmamos sustancialmente la sentencia de instancia de 28 de julio de 2011 , revocándola tan sólo a los efectos de excluir de la venta en pública subasta los enseres y mobiliario de la vivienda urbana sito en el término municipal de Peñaranda de Bracamonte, CALLE000 NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM002 , letra NUM003 , de la que son titulares por mitad iguales partes Don Cecilio y Doña Marta , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-