Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 254/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente

Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistrados

Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO (Ponente)

Da. Ma LUISA SANTOS SANCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de mayo de dos mil doce.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arona, en autos de Juicio ordinario no. 979/2009, seguidos a instancias del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, bajo la dirección de la Letrada Da. Marta María Martín Saá en nombre y representación de las entidades Agencia de Publicidad, Diseno y Marketing de Canarias, S.L.U. y otra U.T.E. y Asesores Inmobiliarios de Tenerife, S.L., contra la entidad mercantil HORDALI, S.A., representado por la Procuradora Da. Fátima Esther de Armas Castro, bajo la dirección del Letrado D. Leopoldo Mesa Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha veinte de abril de dos mil once , cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Pastor Llarena en nombre y representación de las entidades AGENCIA DE PUBLICIDAD, DISENO Y MARKETING DE CANARIAS SLU Y OTRA, UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS DE LA LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO y de ASESORES INMOBILIARIOS DE TENERIFE SL Y AGENCIA DE PUBLICIDAD, DISENO Y MARKETING DE CANARIAS SLU, contra la entidad HORDALI SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Da Fátima Esther de Armas Castro y en consecuencia:

1o.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 178.219Ž78 euros.

2o.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar los intereses senalados en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

3o.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. MACARENA GONZALEZ DELGADO; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Jaime Modesto Comas Díaz , bajo la dirección del Letrado D. Leopoldo Mesa Hernández, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena, bajo la dirección de la Letrada Da. Marta M. Martín Saá; senalándose para votación y fallo el día catorce de mayo del ano en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 178.219,78 euros mas los intereses legales y sin efectuar expresa imposición en las costas de la primera instancia, se alza el recurso de la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba, recurso al que se opone la parte actora pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida.

Tal y como senala la parte recurrente, las cuestiones litigiosas a resolver en el presente recurso se refieren, en primer lugar, a determinar si ha existido incumplimiento contractual por parte de la recurrente al no otorgar las escrituras públicas de compraventa de los contratos de arras suscritos en los últimos días del periodo de prórroga de tres meses que concedía la estipulación sexta del contrato de comisión mercantil celebrado entre las partes. En segundo lugar, determinar si los contratos de arras suscritos los días 17, 20, 22 y 23 de octubre de 2008 son simulados, y si esa simulación es absoluta, lo que daría lugar a la nulidad de los mismos. En tercer lugar, determinar si conforme con lo establecido en la estipulación cuarta, procede la reclamación de las facturas aportadas por la actora.

SEGUNDO.- Tal y como consta de lo actuado, las partes celebraron el uno de agosto de 2007 el contrato, elevado a escritura pública, que denominaron "de comisión mercantil" determinando en el apartado referido al objeto, que la actividad a desarrollar por la hoy actora, a quien designan como comisionista, consistirá en localizar a los potenciales compradores para la adquisición de las noventa y cuatro fincas que se llevará a cabo en tres tramos anuales, cuyo cómputo empezará el día de la fecha del otorgamiento del contrato por los precios mínimos de ventas para cada uno de los tipos de apartamentos que se especifican en el propio contrato. En la cláusula sexta del referido contrato se estableció como causas de extinción que el contrato podría extinguirse, apartado b) en el caso de que el comisionista no alcance los objetivos mínimos de venta en cualquiera de los tramos anuales previstos, en cuyo caso, la comitente concederá una prórroga de tres meses para alcanzar dichos objetivos mínimos de venta y si no los alcanza, la comitente podrá resolver el contrato comunicándolo al comisionista sin tener que abonar ningún tipo de indemnización y renunciando a cualquier tipo de indemnización por danos y perjuicios. (...) En el caso de extinción del contrato por cualquier causa, el comitente se obliga a respectar los contratos de arras firmados por la comisionista. En la cláusula octava, las partes pactaron una cláusula penal senalando que las partes establecen un criterio objetivo e individualizado, relativo a cada finca registral, a fin de poder valorar los danos y perjuicios, renunciando a acudir a los tribunales para fijarlos, que será igual al precio mínimo de venta fijado para cada finca según lo expuesto en el propio contrato, respecto de la cual se produzca el incumplimiento en cuestión. La mencionada indemnización será de aplicación para cada finca para el caso de que por causas imputables a la comitente no se otorguen las correspondientes escrituras públicas de venta para cualquiera de la fincas objeto del presente contrato, así como para cada finca pendiente de venta por parte del comisionista en caso de que el comitente rescinda unilateralmente el contrato sin que exista incumplimiento por parte del comisionista.

TERCERO.- Solicitado por la actora que se condene a la demandada al pago de 457.744,06 euros como consecuencia del incumplimiento contractual que le imputa a la demandada, la sentencia de instancia declaró el incumplimiento de la entidad demandada senalando que el objeto del contrato se refería a la venta de los noventa y cuatro apartamentos y no al complejo como pretende la demandada. En cuanto al periodo de prórroga a cuya concesión venía obligada la demandada, no excluía que dentro del mismo se celebraran contratos de arras. Respecto de la cláusula penal, desestima las alegaciones de la demandada en el sentido de que la indemnización para el caso de incumplimiento venía establecida en la cláusula octava del contrato, refiriéndose lo establecido en la cláusula séptima a la remuneración del comisionista. Por lo que se refiere a los cuatro contratos de arras en virtud de los que pretende la parte actora que se fije la indemnización, desestima las peticiones referidas a los apartamentos 107 y 408, estimando el incumplimiento respecto de los contratos de arras referidos a los apartamentos no 102 y 207, ambos de las mismas características y con un precio mínimo de 75.126,51 euros. Por último, por lo que se refiere a la reclamación de gastos referidos al coste de las obras de reforma de los apartamentos entregados para ser visitados por los posibles vendedores, estima que los gastos citados han de ser a cargo de la demandada, condenándola al pago de 27.966,76 euros en tal concepto.

CUARTO.- Entrando a resolver cada uno de los motivos de impugnación de la sentencia recurrida en los que se fundamenta el recurso de apelación, procede en primer lugar examinar las actuaciones a la vista de la alegación referida a la imputación de incumplimiento contractual que efectúa el demandando contra el actor, en el sentido de que estima que de acuerdo con lo que denomina espíritu contractual, considera que las ventas venían referidas al complejo en su totalidad y no a los apartamentos considerados como finca independiente a la vista de que se trataba de un complejo explotado turísticamente. El motivo debe ser desestimado, pues si bien es cierto que los apartamentos se dedicaban a tal fin y que no existe dato en contrario para no estimar posibles las alegaciones de dicha parte en cuanto a que la referida explotación necesita para subsistir la titularidad de un determinado número de apartamentos, lo cierto es que no puede estimarse que la venta de los referidos apartamentos fuera considerada de ese modo ni previsto que, en caso de no alcanzarse la venta de un determinado número de apartamentos, se dejara sin efecto el contrato por no convenir continuar con la misma. Por ello, debe desestimarse tal motivo, teniendo en cuenta no solo que no existe prueba que avale tal alegación, sino que, por el contrario, tal y como recoge la sentencia de instancia, la testifical practicada determina que el objeto del contrato era la venta de las noventa y cuatro fincas y así lo expone la propia parte recurrente en el hecho segundo de la contestación de la demanda.

Partiendo, por tanto, de que tal y como resulta del contrato el objeto del mismo era la actividad a desarrollar por el comisionista que consistiría en la localización de potenciales compradores para la adquisición de las referidas noventa y cuatro fincas, y probado que llegada la fecha prevista el comisionista no había cumplido con las obligaciones asumidas respectos de las ventas que debía conseguir en el primer ano, de acuerdo con lo previsto en la cláusula sexta b) del contrato, el recurrente estaba obligado a conceder una prorroga de tres meses para alcanzar dichos objetivos mínimos de venta y en caso de que no los alcanzara, la entidad comitente podría resolver el contrato sin tener que abonar ninguna indemnización. Y así lo entendió la demandada cuando, contestando al requerimiento notarial efectuado por la actora, manifestó su voluntad de no reconocer los contratos de arras celebrados después del 31 de julio de 2008, folio 189v de las actuaciones, así como en la comunicación remitida a la actora el 30 de julio de 2008, en el que le ponía de manifiesto que el contrato quedaría resuelto el 31 de octubre, folio 238 actuaciones. Pretende la recurrente que el plazo de prorroga de tres meses no puede ser contabilizado a los efectos de realizar nuevos contratos de arras, alegación que no puede ser aceptada no solo porque no existe cláusula alguna que lo prevea sino que, por el contrario, lo dispuesto en la cláusula tercera del citado contrato, contradice dicha alegación, al haber pactado las partes que el comitente quedaba obligado a otorgar el correspondiente contrato de compraventa y a su posterior elevación a escritura pública, en los términos y condiciones estipulados en el contrato de arras celebrados por el comisionista, resultando de aplicación la cláusula octava para el caso de incumplimiento del comitente. Por lo tanto, debe estimarse la existencia de un incumplimiento contractual referido a la negativa rotunda expresada en la contestación al requerimiento, que efectuó la recurrente el 24 de noviembre, folio 189v, en la que de forma que no cabe lugar a dudas, la demandada expresa su voluntad de no firmar los contratos de compraventas referidos a los de arras pactados por el actor dentro del plazo de prorroga contractual, concedida conforme a la cláusula sexta. Por lo tanto, debe estimarse que ha existido incumplimiento contractual por parte del recurrente al no aceptar los contratos de arras celebrados dentro del referido plazo de prorroga, por cuanto ninguna de sus alegaciones pueden ser tenidas en cuenta, la primera porque no existe pacto alguno que así lo determine, en segundo lugar, porque existe pacto que expresamente determina que la comitente debe respetar los contratos de arras sin distinción de la fecha de celebración, en tercer lugar, porque el contrato expiraba el día 31 de octubre y los contratos referidos se habían celebrado con fecha anterior y por último, porque no se aprecia el incumplimiento de lo que la recurrente senala como espíritu contractual, al no constar acreditado que el objeto del contrato fuera la venta del complejo y no los apartamento aislados, cosa distinta, naturalmente de que por las razones que fuere, al titular de los mismos le interesara otra forma de venta en un momento de determinado, propósitos ajenos a lo pactado y, por lo tanto, no oponible a la parte contraria.

QUINTO.- En cuanto a la existencia de los contratos de arras, debe partirse, en primer lugar, de que la sentencia de instancia desestima la petición respecto de los celebrados en relación a los apartamentos 107 y 408, por lo que, siendo un pronunciamiento firme al no haber sido recurrido por la actora a quien perjudica, nada puede decirse respecto de esos contratos. Por ello, la cuestión viene referida a los contratos de arras sobre los apartamentos 102 y 207 respecto de los cuales la sentencia de instancia hace surgir el deber de indemnizar al haberse negado la recurrente a la celebración del correspondiente contrato de compraventa. Se refiere la recurrente a ellos, determinando que son nulos de pleno derecho por existir una simulación absoluta respecto de los mismos, por tratarse de una estratagema de la actora con el fin de obtener una indemnización. Debe partirse de, en primer lugar, que en estas actuaciones no puede ser declarada la nulidad de los referidos contratos al no haberse traído a las mismas a todas las partes que los celebraron. En cuanto a la simulación como estrategia de la parte, debe ser desestimada la referida alegación al haber quedado acreditado que la parte interviniente, pese a la relación con la actora, se trata de personas vinculadas al sector turístico, por lo que desde ese punto de vista no puede apreciarse la simulación pretendida.

SEXTO.- Establecida en el propio contrato una cláusula penal para determinar la indemnización en el caso de incumplimiento del vendedor de su obligación otorgar la venta del inmueble, a ella nos debemos atener en atención a la propia naturaleza como forma de terminar el importe de la indemnización, de manera que, en atención a la claridad de la misma, no puede estimarse que el documento aportado por la demandada de fecha 14 de enero de 2009, tenga la virtualidad pretendida por dicha parte en el sentido de estimar que lo que las partes querían era sustituir el contenido de la cláusula octava por lo previsto en la número siete que se refiere a la remuneración del comisionista.

Por las misma razones expuesta, debe accederse a lo solicitado por la parte recurrente en último lugar, por cuanto si las partes establecieron una cláusula penal a ella debe atenderse para determinar los perjuicios, sin que por ello sea lícito a la parte solicitar lo referido a los gastos de las obras de reforma llevadas a cabo en los apartamentos referidos, en primer lugar por lo establecido en la referida cláusula octava que determina la forma de calcular los danos y perjuicios en el caso de incumplimiento de la comitente y, en segundo lugar, porque los gastos a los que se refiere la actora deben estimarse incluidos en la cláusula cuarta, que senala que el comisionista desempenará el encargo a través de su propia organización de medios materiales y humanos. La entidad comitente se obligaba a facilitar un local a fin de que ésta pueda llevar a cabo la atención a los potenciales clientes. Los gastos y coste de mantenimiento, equipamiento y funcionalidad del referido local de ventas, serán de cuenta exclusiva de la comisionista. De manera que si, por las razones que fuera, la actora creyó conveniente a sus intereses reformar los referidos apartamentos, debe estimarse que tal acción se llevó a cabo dentro de lo permitido por la referida cláusula tanto en cuanto a la posibilidad de llevarlo a cabo como la de asumir los gastos que esa modificación le supondría. Por lo tanto, procede estimar en parte el recurso, dejando sin efecto la condena referida la citada reclamación.

SEPTIMO.- No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso formulado por la representación de la entidad Hordali SL.

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida, estimándose parcialmente la demanda y condenando a la entidad demandada HORDALI SA a que abone a la entidad actora la cantidad de 150.253 euros con los intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 466 de la L.E.C ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario por infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2.3o de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-