Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 990/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0005311

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000990/2011- L -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000998/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALZIRA

Apelante: EXAGOM VERD SL.

Procurador.- Dña. SARA BLANCO LLETI.

Apelado: CONSTRUCCIO INTEGRAL SL.

Procurador.- Dña. ELIONOR ESCURIET ROIG.

SENTENCIA Nº 267/2012

===============================================

MAGISTRADO PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO

===============================================

En Valencia, a veinticinco de abril de dos mil doce.

Vistos por mí, JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal nº 998/2010, promovidos por CONSTRUCCIO INTEGRAL SL contra EXAGOM VERD SL sobre "reclamación de cantidad", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por EXAGOM VERD SL, representado por el Procurador Dña. SARA BLANCO LLETI y asistido del Letrado D. FERNANDO VILLANUEVA NICOLAU contra CONSTRUCCIO INTEGRAL SL, representado por el Procurador Dña. ELIONOR ESCURIET ROIG y asistido del Letrado D. DANIEL GARCIA GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ALZIRA, en fecha 30-12-10 en el Juicio Verbal nº 998/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Escuriet Roig, en nombre y representación de la entidad Albert Construcció Integral, S.L. (ACOIN), contra la entidad Exagom Verd S.L., representada por la Procuradora Sra. Blanco Lleti, condeno a la entidad Exagom Verd S.L., a abonar a la entidad actora la cantidad de dos mil novecientos ochenta y un euros con veinticuatro céntimos (2.981'24 €), más intereses y costas procesales causadas."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de EXAGOM VERD SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CONSTRUCCIO INTEGRAL SL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada con celebración de la vista correspondiente el día 23 de Abril de 2.012 a las 10'30 horas, donde se practicó la prueba propuesta y admitida en esta instancia, a cuyo acto asistieron las partes que constan en el acta reseñada al efecto, quienes solicitaron se dictara Sentencia conforme la pretensión de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

PRIMERO.-

Habiendo sido subcontratada la mercantil "Albert Construcción Integral S.L."

(ACOIN) por la también mercantil "Exagom Verd S.L." para la colocación de termoarcilla en los edificios y chalets de la urbanización "La Siesta" de Denia, por aquella se planteó demanda contra ésta en reclamación de dos mil novecientos ochenta y un euros con veinticuatro céntimos (2.981'24 €), que era el importe del 5% de retención de las facturas satisfechas por la demandada.

Opuesta la demandada a tal pretensión porque la obra ejecutada por la actora en la colocación de la termoarcilla fue defectuosa, y formulada, además, reconvención, tras inadmitirse ésta, la sentencia recaida en la instancia acogió íntegramente la demanda, al no haberse acreditado que los trabajos realizados por la demandante lo hubieran sido defectuosamente.

SEGUNDO.-

Contra dicha resolución se alzó en apelación la parte demandada, interesando, primeramente, la nulidad del juicio por no haberse admitido a trámite la reconvención formulada, pero las razones esgrimidas al efecto no pueden conducir a la retroacción de actuaciones, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 438.1 de la L.E.C ., en los juicios verbales "sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco dias antes de la vista", y en el presente caso la reconvención se presentó sin respetar ese mínimo plazo, con lo que formulada extemporáneamente aquella resultó bien inadmitida, sin que se produjera infracción procedimental alguna que pudiera justificar la nulidad postulada.

TERCERO.-

En otro orden de cosas, la parte demandada apelante insiste en la desestimación de la demanda por concurrir la "exceptio non rite adimpleti contractus", habida cuenta que los trabajos desarrollados por la actora en la aplicación de la termoarcilla había sido defectuosos.

Al respecto, hallándonos en el ámbito del arrendamiento de obra es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta la siguiente: a) que la "exceptio non adimpleti contractus", de creación jurisprudencial, fundada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , se tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la obra por el contratista, que frustre la finalidad del contrato por afectar a una obligación principal derivada del mismo, no bastando un mero cumplimiento defectuoso de la obligación ( SST S 21-3-94 , 22-10-97 --); y b) que si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que éste puede rehusar el pago de lo que se le reclama tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si la ha entregado con graves defectos, pero ello solo será así salvo que se haya aceptado la prestación como cumplimiento, que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( STS 14-6-80 ), que los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado o que el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada ( SSTS 15-3-79 - 13-5-85 ), en cuyos supuestos ("exceptio non rite adimpleti contractus") si las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria, sí permiten la vía reparatoria, bien a través de la realización de las obras correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SSTS. 21-11-71 , 17-1-75 , 15-3- 79 , 3-10-79 , 13-5-85 , 10-5-89 , 27-3-91 , 30-1-92 , 22-10-97 ...).

Y sentado lo anterior, la prueba pericial y testifical practicada en esta alzada, junto con la que se desarrolló en la instancia, lleva necesariamente a la estimación del recurso, a la revocación de la sentencia apelada, y en consecuencia a la desestimación de la demanda. A no otra conclusión puede llegarse si se tiene en cuenta la declaración del testigo perito D. Gabino , y los testimonios de D. Jon , de D. Narciso y de D. Santos , que vienen a acreditar que algunos de los paños de termoarcilla realizados por la actora-apelada lo fueron con tales deficiencias que tuvieron que demolerse y realizarse de nuevo por la empresa "Costa Ambar S.L.", lo cual justifica la concurrencia de la "exceptio non rite adimpleti contractus" y la desestimación de la demanda, dado que el importe de reparación fue superior a la cantidad reclamada. Y no se opone a ello que no se haya formulado reconvención y que las facturas emitidas en su día por la demandante fueran abonadas. Primeramente, porque la excepción de contrato cumplido defectuosamente ("exceptio non rite adimpleti contractus") puede alegarse por vía de mera excepción y oposición en el trámite de la contestación a la demanda, sin que se formule reconvención, siempre que la petición de absolución por reducción del precio o por vía reparatoria lo sea por una cantidad igual o superior a la reclamada en la demanda principal, pero sin que se reclame el exceso, cual ocurre en el caso enjuiciado. Y en segundo lugar, porque el pago en su día por la demandada de las facturas emitidas por la demandante, no implica necesariamente que la obra ejecutada por ésta lo hubiera sido correctamente, pues si cierto es que dichas facturas se abonaron, también lo es que se retuvo un 5% del importe de cada una de ellas, precisamente como garantía de las deficiencias que presentaran los trabajos realizados por "ACOIN", que, en definitiva, es el fin al que la cantidad reclamada va a destinarse, sirviendo, en suma, este pleito de liquidación final de la relación habida entre actora y demandada con motivo de las obras que nos ocupan en este procedimiento.

CUARTO.-

No obstante la desestimación de la demanda, la existencia de dudas de hecho en el acervo probatorio sobre la realidad fáctica de la relación jurídica entre ambas litigantes, y sobre el verdadero alcance cuantitativo de la obra defectuosamente realizada por "ACOIN" y no reparada por ella, se está en el caso no hacer expresa imposición de las costas generadas en primera instancia ( art. 394 L.E.C .).

Por otro lado, la estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por "Exagom Verd S.L." contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcira en juicio verbal nº 998/10.

SEGUNDO.-

SE REVOCA la citada resolución, y en su lugar

A) SE DESESTIMA la demanda planteada por "Albert Construcción Integral S.L." (ACOIN) contra "Exagom Verd S.L.".

B) SE ABSUELVE a la demandada de la pretensión contra ella deducida.

C) NO SE HACE especial pronunciamiento de las costas generadas en primera instancia.

TERCERO.-

NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno por razón de la cuantía y ante la carencia de interés casacional a tenor del acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.011.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.