Sentencia Civil Nº 267/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 21/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00267/2012

SENTENCIA nº 267/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

En Zaragoza, a treinta de Abril de dos mil doce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 147/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 21/2012, en los que aparece como parte apelante-demandante, "CONSTRUCCIONES CASTILLO DE ISUELA, S.L.", "INSTALACIONES FAAG, S.L.", "MIFAE, S.L.", "ELECTRICIDAD EAR, S.L.", "BLANELER, S.L.", "NENO CERRAJERIA, S.L.", Carlos Ramón y Aquilino , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS y asistidos por el Letrado D. PEDRO J. CARRANZA HUERA; contra los apelantes-demandados "VIVIENDAS Y CALIDAD DE EDIFICACIONES, S.L.", "PINILLA PARICIO, S.L." y Eulogio , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, asistido por el Letrado D. IGNACIO BASSOLS GIL; y como parte apelada, Gracia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ALBERTO FERNANDEZ FORTUN, asistida por el Letrado D. ALFREDO MEDALON MUR; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 28 de Octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Instalaciones Faag S.L., Construcciones Castillos de Isuela S.L., Mifae S.L., Electricidad Ear S.L., Blaneler S.L., Neno Cerrajería, S.L., Aquilino y Carlos Ramón contra Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L., Pinilla Paricio S.L., Gracia y Eulogio :

1. Debo absolver y absuelvo a Gracia de los pedimentos de la parte actora, no dando lugar a la nulidad de sus capitulaciones matrimoniales de 12 de mayo de 1995.

2. Debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de Eulogio como administrador de Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L. así como de Pinilla Paricio S.L. en virtud del levantamiento del velo en la deuda social de la primera con los demandantes y en consecuencia, debo condenar y condeno Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L., Pinilla Paricio S.L. y Eulogio a que solidariamente abonen a la actores las siguientes cantidades más los intereses legales desde la interposición de la demanda:

A Instalaciones Faag S.L. 749612,19 euros.

A Construcciones Castillos de Isuela S.L., 79210,59 euros.

A Mifae S.L., 33.120,96 euros.

A Electricidad Ear S.L., 19571,17 euros.

A Blaneler S.L. 401.401,88 euros de principal y 92.500 euros por penalización.

A Neno Cerrajería S.L., 4856,05 euros.

A Aquilino 30000 euros.

No dando lugar a la reclamación formulada por Carlos Ramón y sin que procedan las rectificaciones registrales instadas por la demandante.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada por Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L. contra Blaneler S.L. debo absolver y absuelvo a dicha demandada de los pedimentos de la actora reconvencional.

Todo ello sin hacer expresa condena de las costas causadas a la demandante en la demanda inicial.

En relación a las costas causadas a Gracia deben imponerse a la parte actora.

En lo concerniente a las costas de la reconvención procede su imposición a Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante y la codemandada, a excepción de la Sra. Gracia , interpusieron sendos recursos de apelación y dado traslado a las parte contrarias, se opusieron, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 16 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Acciones ejercitadas.

Ejercitaron los actores diversas acciones acumuladas. Así, en cuanto eran algunos de ellos contratistas de la entidad demandada y otros adquirentes de las viviendas que ella construía ejercitaron acción de reclamación de las cantidades adeudadas bien por los trabajos realizados, bien por la resolución de los contratos de compraventa suscritos. Junto con ellas, ejercitaron las acciones para exigir responsabilidad al administrador de la entidad demandada bien a través de la acción de responsabilidad ( art. 69 LSRL y 133 y 135 de la LSA ), bien a través de la acción por incumplimiento de sus deberes como administrador ( art. 105 LSRL ). Junto a estas acciones ejercitaron otras dos dirigidas, respectivamente, a declarar la nulidad de las capitulaciones matrimoniales celebradas entre el demandado administrador y su esposa por estimar que tenían causa ilícita en cuanto tal negocio estaba preordenado a defraudar a sus acreedores y también se ejercitó la acción tendente al levantamiento del velo de otra entidad Pinilla Paricio S.L., constituida por el administrador demandado y su esposa y administrada por el primero, para permitir comunicar la responsabilidad de esta con tal entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L. y extender la responsabilidad de la primera al patrimonio social de Pinilla Paricio S.L.

Las demandadas negaron tanto la deuda reclamada, como la responsabilidad del administrador y la concurrencia de los requisitos para la nulidad de las capitulaciones matrimoniales y para la extensión de la responsabilidad de Viviendas y Calidad de Edificaciones al patrimonio social de Pinilla Paricio S.L.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda en cuanto a la existencia de deuda, íntegramente en lo referente a la responsabilidad del administrador y aceptó la extensión de la responsabilidad de la promotora demandada al patrimonio de la entidad codemandada Pinilla Paricio S.L. y rechazó la pretensión de nulidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por el matrimonio Gracia - Eulogio .

Contra esta resolución se alzan tanto los condenados, sociedades demandadas y su administrador, como los actores.

Así, el Sr. Eulogio , Viviendas y Calidad de

Edificaciones y Pinilla Paricio S.L. fundan su recurso en los siguientes extremos: a) Error de hecho en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC , por estimar que no se ha acreditado la deuda de la entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones con los actores o la acreditada ya se ha abonado. Especialmente respecto a la resolución del contrato con Blaneler S.L. mantiene que no hubo incumplimiento de la compraventa celebrada con ella, al igual que con la entidad Castillos del Isuela, respecto a la que estima incumplió esta el contrato de ejecución de la partida de albañilería del edificio y nada debe; subsidiariamente pide que la deducción del 10% de las cantidades reclamadas se realice respecto a todas las partidas de obra realizada por esta contratista. b) También por la vía del error en la valoración de la prueba considera que las cuentas sociales de Viviendas y Calidad de Edificaciones de los ejercicios 2008 y 2009 han sido presentadas en el año 2010, que la carga de acreditar lo contrario corresponde a los actores y, por tanto, se ha infringido el art. 217 de la LEC . c) Error de derecho en la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en cuanto no hay confusión de patrimonios, pues las fincas adquiridas por Paricio Pinilla S.L. lo fueron con numerario de los socios, el matrimonio demandado, amén de que las compras se produjeron antes de contraer las deudas Viviendas y Calidad de Edificaciones.

Los actores formulan recurso de apelación exclusivamente contra la desestimación de la acción de nulidad de las capitulaciones matrimoniales impugnadas, fundados en el error de derecho y en la infracción de doctrina jurisprudencial, en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, pues no hay ausencia de prueba sino que esta se instrumenta mediante presunciones, así como que no se han aplicado los arts. 1.275 y 1.328 del Cc y otros preceptos del mismo código, igualmente invoca que la cuestión es incardinable en la doctrina del enriquecimiento injusto.

Las partes apeladas mantienen sus alegaciones de la instancia.

SEGUNDO.- Importe de la deuda reclamada a la sociedad demandada.

Cuestionan las demandadas recurrentes la existencia de la deuda.

A este respecto ha de partirse de los acertados razonamientos del juez a quo en cuanto de los dictámenes periciales aportados tendentes a valorar las partidas ejecutadas por los diversos gremios ha de partirse de que los dictámenes del arquitecto técnico que dirigió la obra Sr. Alexis y del arquitecto superior Dionisio obrantes en autos han sido suministrados por técnicos que están vinculados a la promotora, que incluso, según reconocen ellos y manifiestan otros testigos, han llevado otras obras a la misma, lo que parece merma su objetividad, pero, además, en lo referente a la valoración de la obra, el arquitecto superior no valora las concretas partidas realizadas y al precio pactado en las mismas, sino meramente el coste de ejecución de obras similares, con lo que deja incólume la cuestión fundamental, cuál es el valor que tienen las partidas ejecutadas por los actores. El dictamen del perito judicial Sr. Indalecio , siguiendo la Sala a estos efectos al juez de la instancia, sí que es absolutamente objetivo, si bien no calcula el valor de las partidas según lo pactado, sino que se limita a establecer "un valor estadístico medio para las partidas a analizar", esto es, lo que con arreglo a unos costes estandarizados costaría ejecutar unas partidas similares en otra obra; aun así concluye que los trabajos de albañilería están sobredimensionados en su medición aproximadamente en un 10%.

Sobre esta base técnica unida al hecho de que la obra está terminada ha de distinguirse hasta cuatro supuestos:

a) Trabajos ejecutados por Instalaciones Faag S.L., Mifae S.L. EAR S.L. y Nemo Cerrajería S.L. Se trata de trabajos terminados en los que se habían emitido facturas y la demandada Viviendas y Calidad de Edificaciones emitió los oportunos pagarés que no fueron hechos efectivos a su vencimiento. Se trata en definitiva de supuestos en los que la obra estaba determinada y aceptada por la promotora que no hizo efectivos al vencimiento los títulos entregados para pago. Por ello, han de ser desestimadas en bloque las alegaciones realizadas por la demandada sobre estos extremos, máxime si incluso en los supuestos en los que se invoca por este pago, se ha acreditado por los actores, con la presentación de otras facturas de Instalaciones Faag a las que corresponden las cantidades cuyo pago se invoca. Por ello, ha de estimase que las obligaciones referidas estaban inicialmente perfectamente identificadas y reconocidas por la demandada.

b) Contratos de venta con el Sr. Aquilino y Blaneler S.L. Respeto al primero de ellos no cabe duda de que, a falta de otra prueba, la declaración de recepción de la cantidad de 30.000 euros que el contrato celebrado con él contiene es suficiente para justificar tanto la causa de la entrega como la existencia de la misma y que, ante el incumplimiento de la demandada, ha de ser objeto de devolución al comprador.

Respecto al contrato celebrado con Blaneler S.L., el examen de su clausulado (f. 35 y ss. de la causa) muestra que era obligación de la demandada la entrega de la finca libre de cargas, estipulación primera del contrato de 26 de abril de 2007. Igualmente, no consta requerimiento fehaciente alguno a la actora por parte de la demandada para el cumplimiento del contrato y sí que por providencia de 12 de junio de 2007 por el juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza se expidió mandamiento de embargo por un importe total de 154.437,45 euros sobre la finca vendida, edificio en C/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza. Esto es, que ya en junio de 2007 existían trabas sobre la finca que hasta la fecha no constan levantadas. Por tanto, no es que existiese un retraso en un término esencial o no -todo esto con independencia de que la estipulación quinta del contrato parece un pacto de lex commissoria que fija las causas y consecuencias del incumplimiento-, sino que a la fecha invocada no estaba ya la demandada en condiciones de cumplir el contrato celebrado. Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo. La consecuencia es que procede la resolución del contrato y además la entrega de la suma pactada como cláusula penal -5% del precio total de la vivienda-.

c) Cantidades debidas a Construcciones Castillos del Isuela S.L. A diferencia de los demás contratistas, la entidad que ejecutó la albañilería reclama dos facturas y solo una está respaldada con el oportuno pagaré. Pero, además, la actora parece que abandonó la obra por impago por la promotora demandada de las cantidades debidas. El cálculo de las partidas ejecutadas, las mal realizadas y el estado en el que quedó la obra se han intentado acreditar de una parte a través de los informes periciales de los técnicos de la obra, que no han merecido excesivo crédito por el juez de la instancia dada su continuada relación con la promotora. De otra parte, el perito judicial únicamente constata la ejecución de la obra, mide apropiadamente el número de unidades realizadas, si bien no realiza catas u otras comprobaciones de índole objetiva que serían a su juicio costosas y destructivas para su minuciosa precisión, y llega a la conclusión de que la obra se ha terminado, que no consta quien ha reparado los defectos observados en la obra (especialmente la defectuosa terminación del alero y el desplome del foso del ascensor), ni el importe de tal reparación, concluyendo que las facturas presentadas por Construcciones Castillos de Isuela están sobredimensionadas en su medición en aproximadamente un 10%. De otra parte, la fijación del importe de las obras ejecutadas la realiza conforme a un ejercicio de fijación del valor estadístico medio para las partidas a analizar, lo que impide estimar este el verdadero valor de cada partida que no fue sino el pactado por las partes, que incluiría el importe de cada unidad de obra por el número de unidades ejecutadas y sería aceptable un 10% más en concepto de beneficio industrial y gastos generales. Si a todo ello se une el hecho de que ninguno de los gremios tenía un contrato por escrito con la demandada y que no era la primera obra que ellos ejecutaban a la misma se llega a la conclusión de que los precios fijados en dichas facturas son correctos si bien, a la vista de la pericial, ha de reducirse el importe de la cantidad reclamada en un 10% del importe, no solo de las cantidades reclamadas, sino, este parece ser el sentido de la conclusión del perito, que realiza sus cálculos refiriéndose a todas las unidades de albañilería de la obra, habrá de reducirse en un 10% no solo las partidas reclamadas, sino el importe total de lo certificado por la actora a la demandada (188.355,89 euros), lo que determina una cantidad global debida a Construcciones Castillos de Isuela de 69.176,17 euros, estimándose el recurso en este solo extremo.

TERCERO.- Responsabilidad del administrador Sr. Eulogio por las deudas sociales.

No cuestiona la demandada los razonamientos que han llevado al juez de la instancia a la condena del administrador, sino únicamente la base fáctica de los mismos. Considera que las cuentas sociales de los años 2008 y 2009 de la entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L. han sido presentadas ante el Registro Mercantil y que en todo caso la prueba de la falta de presentación corresponde a los actores. En segundo lugar, considera que no se dan los requisitos de los arts. 133 y 135 de la LSA , a los que el art. 69 de la LSRL remite para regular la responsabilidad de los administradores por la infracción de sus obligaciones.

En primer lugar, la resolución recurrida fija la responsabilidad del administrador por incumplimiento de su deber de convocar la junta para disolver la sociedad conforme a los arts. 105.5 al existir causa de disolución art. 104.1 e) de la LSRL , pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a la mitad del capital social.

Considera el juez de la instancia que, ante la inexistencia de cuentas sociales que reflejen la imagen fiel de la empresa, ha de entenderse que se invierten las posiciones procesales y debe el demandado acreditar la inexistencia de pérdidas.

Si bien es cierto que la demandada presentó telemáticamente el 6 de octubre de 2010 las cuentas del año 2009, fue calificado tal documento por el Registrador Mercantil como defectuoso, pues "la estructura del depósito no es correcta". Este dato la falta de presentación de las cuentas del año 2009 y de los anteriores aparece además corroborada por la declaración el socio Sr. Alvaro que mantiene que nunca se realizaron las oportunas juntas de socios, con la falta de exhibición, pese a ser requerido el administrador demandado al efecto, del libro de actas de la sociedad y por la existencia ya en junio de 2007 de un embargo por 150.000 euros sobre el edificio que constituía la única promoción de la demandada en dicho momento.

Sobre esta base fáctica, la conclusión a la que llega el juez de la instancia es irreprochable pues, como dice la sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2010 , "no es que la falta de presentación de las cuentas sociales suponga o determine una inversión de la carga de la prueba, pero, partiendo de los indicios acreditados de la existencia de pérdidas sociales que determinan que se incurra en causa de disolución, lo cierto es que, por la falta de cuentas sociales presentadas, se priva al actor de una importante fuente de conocimiento del estado de la sociedad a la fecha en que se contrajeron las deudas. ... Por tanto, partiendo de esta mejor situación de conocimiento y prueba del estado de las actividades de la sociedad, ninguna actuación tendente a acreditar lo alegado han realizado, podían, por ejemplo, haber presentado alguno de los balances de comprobación que con arreglo al art. 28 del C de C habían de realizar, siquiera para uso interno, o la que tuvieran por conveniente, pero su actitud fue de mera pasividad y negativa de la existencia de la causa de disolución, haciendo caso omisión a los potentes indicios que sobre la existencia de la misma existían". Para la acción individual de responsabilidad la sentencia de esta misma Sala de fecha 9 de abril de 2008 establece, llegando a la misma conclusión, que "sólo cuando a la falta de presentación de cuentas anuales o de disolución ordenada se añaden otros datos (ocultación de libros sociales que impiden la pericial solicitada por la demandante) se ha considerado que sí hay causalidad entre la pasividad de los administradores sociales y el impago ( S.T.S. 5- noviembre-2003 ).

Por tanto, se estima que se incumplió por el Sr. Eulogio sus deberes tendentes a la disolución de la sociedad ante la existencia de causa de disolución, que ha de estimarse acreditada ante la deuda no satisfecha. En consecuencia, el motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Nulidad de las capitulaciones matrimoniales.

Ejercitaron los actores una acción de nulidad de las capitulaciones matrimoniales celebradas por el matrimonio Eulogio - Gracia por estimar que estaban carentes de causa o la existente era contraria a las leyes, art. 1.328 del Cc , pues tenía un propósito fraudulento, lo que determinaba la nulidad insubsanable de las otorgadas. Fundaba su recurso en doctrina jurisprudencial invocada y en el hecho de que desde el principio la separación de bienes pactada estaba dirigida a un propósito fraudulento inicial poner a salvo los bienes más valiosos del patrimonio del Sr. Eulogio , colocándolos a nombre de la esposa.

La resolución recurrida funda la desestimación de esta pretensión en los siguientes extremos: En que no existe prueba del fraude invocado y en el tiempo transcurrido entre el otorgamiento de capitulaciones (1995) y el nacimiento de las deudas que ahora se reclaman (2006 y siguientes).

Los actores funda su recurso en la infracción del art. 24 de la constitución en cuanto se deniega por falta de prueba la nulidad pretendida cuando ha existido abundante prueba de presunciones (importante patrimonio de la demandada Sra. Gracia , falta de capacidad económica para su adquisición con sus ingresos por trabajo, numerosas reformas suntuarias en el piso de PASEO000 , apenas dos años después de las capitulaciones adquiere el piso de DIRECCION001 , las solicitudes de préstamo hipotecario han sido conjuntas por ambos cónyuges, sus cuotas periódicas han sido pagadas desde cuentas conjuntas de los cónyuges, el Sr. Eulogio no tiene bienes inmuebles a su nombre, se han desviado cantidades de las cuentas de la entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones a las de la Sra. Gracia y Pinilla Aparicio S.L.). En segundo lugar, alega inaplicación del art. 1.275 y del art. 1.328 del Cc en cuanto existe doctrina jurisprudencial aplicable al caso que admite la nulidad de las capitulaciones en supuestos como este. En tercer lugar, alega infracción de los arts. 1.317 , 1.399 , 1.401 , 1.403 y 1.404 del Cc , sustancialmente porque las modificaciones del régimen económico matrimonial no han de perjudicar los derechos adquiridos por terceros. Por último, invoca el principio del enriquecimiento injusto que veda estas conductas.

Como cuestión previa esta Audiencia ya se pronunció ampliamente en su auto de fecha 14 de julio de 2010 sobre la competencia del juzgado de lo mercantil y, en consecuencia, de esta Sala para conocer de la cuestión litigiosa, tales razonamientos se dan ahora por reproducidos con ánimo de zanjar la discusión sobre la competencia objetiva del juez a quo y de esta Sala para conocer de la total cuestión litigiosa.

Respecto a la falta de prueba de estos hechos, ciertamente algunos de los aspectos denunciados no han quedado acreditados, así no se practicado la pericial contable solicitada por los actores por causa a ellos solo imputable por lo que las invocaciones de transferencias entre cuentas, satisfacción de las cuotas hipotecarias de los créditos de uno de los cónyuges por otro y las cuestiones que debían haber sido aclaradas por una prueba de este tipo quedan sin acreditar, fuera del mero hecho acreditado de que se produjeron transferencias bancarias entre las cuentas del Sr. Eulogio , Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L. y Paricio Pinilla S.L.

Sí que consta que la demandada Sra. Gracia es en la actualidad titular de 3 inmuebles en propiedad, el sito en la Calle DIRECCION001 de Zaragoza, que adquirió en el año 1998, el sito en PASEO000 , adquirido en febrero de 2005 y el local sito en la C/ Terminillo, también de Zaragoza, adquirido el 10 de marzo de 2008, que todos ellos están gravados por préstamos hipotecarios en un importe superior a las posibilidad de satisfacción de sus cuotas por parte de la demandada con sus ingresos por trabajo personal, según se deduce de las certificaciones de los registros de la propiedad y de las declaraciones del IRPF de la demandada que obran en autos. De igual manera, se acredita que las obras, en la cuantía que se hicieran, sobre la vivienda sita en PASEO000 fueron realizadas a cargo de la entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L.

Esta es la prueba realizada, pero de la misma no se infiere la existencia de un propósito fraudulento inicial en la celebración de las capitulaciones matrimoniales otorgadas en el año 1995 tendente a dejar a salvo el patrimonio del esposo cobijado en la titularidad privativa de la esposa sobre los bienes que figuran a su nombre y ello por lo siguiente:

a) Es común que las personas que se dedican al comercio, o más ampliamente, al ejercicio de actividades empresariales mantengan un régimen de separación de bienes con su pareja (arts. 6 a 12 del C de C).

b) En el presente caso, es transcendente a los efectos de prueba pretendidos el lapso de tiempo transcurrido entre el otorgamiento de las capitulaciones (1995), la adquisición de las fincas (piso de DIRECCION001 (1998), Vivienda en PASEO000 (2005) y local en C/ Terminillo (2008) y el nacimiento de las deudas, la primera de ellas surge en 2006 con la venta de una vivienda al Sr. Aquilino . En tan largo periodo de tiempo no se puede identificar una voluntad preordenada con dolo o intención civil a trasladar a la demandada Sra. Gracia los bienes y derecho adquiridos por su esposo en el ejercicio del comercio para eludir sus deudas, sino que se presume que la causa de las capitulaciones existe y es lícita ( art 1.277 del Cc ), el cese de la comunidad teniendo cada cónyuge la propiedad y administración de los bienes y derechos que adquiera con su industria o trabajo o reciba a título gratuito. La carga de la prueba de esta falta de causa corresponde al que la invoca.

c) El régimen económico matrimonial de separación de bienes constituido no puede ser en modo alguno fraudulento per se , pues como se ha razonado es común en los cónyuges en los que uno ejerce en terminología tradicional el comercio.

d) Cuestión distinta es que los actos de atribución de bienes y derechos que los cónyuges realizan puedan ser atacados por fraudulentos, bien mediante el ejercicio de la acción revocatoria o paulina o las acciones que la parte quiera ejercitar, lo que no es el caso, en el que solo se ejercita la acción de nulidad de la escritura de capitulaciones por falta de causa.

En definitiva, no se ha acreditado que los cónyuges al tiempo del otorgamiento del acto impugnado tuviesen una causa ilícita o contraria al ordenamiento, en este caso el deseo de defraudar a los acreedores que en el futuro se relacionaran con el Sr. Eulogio , sino que, en todo caso, parece que la causa presunta era la separación de las esferas patrimoniales de uno y otro cónyuge. No ha existido prueba que en ese momento existiese una causa distinta a la lícita que se presume, la prueba practicada no lo ha acreditado, especialmente por el relevante hecho de que todas las deudas ahora existentes del esposo no existían e incluso la titularidad de las fincas que ahora tiene la demandada no estaban en el patrimonio de ninguno de ellos. Esto es, se pretende se declare un propósito fraudulento en un acto acaecido 3 años antes de la adquisición con carácter privativo de la primera de las fincas por la Sra. Gracia y 11 años antes del surgimiento de la primera obligación de las ahora reclamadas. Por tanto, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

Respecto a la doctrina jurisprudencial invocada, son supuestos de hecho singularmente distintos que no guardan relación con el que es objeto de autos. Así si bien la sentencia de 25 de febrero de 1999 del TS declara que "la nulidad de las relaciones jurídicas también procede cuando se proyecta sobre actuaciones futuras, que se idean para perjudicar los legítimos derechos de los terceros, como aquí sucede, con respecto al título de la tercerista, que no se reputa apto para levantar el embargo de lo trabado y excluirlo de la vía del apremio penal, lo que hace decaer el motivo, pues ha de protegerse a los terceros que no han causado la nulidad, pero que resultan directamente afectado por la misma y en los que repercute negativamente, toda vez que han resultado insatisfechos económicamente", Se trata de un supuesto en que otorgadas capitulaciones matrimoniales el 30 de enero de 1984, con fecha noviembre de 2004 el esposo realiza un encargo de género a terceros que ya desde el principio no va a pagar y como consecuencia de esto es condenado por delito de estafa, por lo que se trata como la sentencia dice de "una operación defraudadora integrada por actividades preparatorias perfectamente planificadas". De igual manera, el supuesto de la sentencia de 10 de marzo de 2004 es también distinto al presente, se trata de un supuesto en que existieron capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Civil pero la finca adquirida se inscribió en el Registro de la Propiedad como presuntivamente consorcial realizando la demandante de tercería de dominio actos equívocos atribuyendo a lo largo del tiempo a la finca unas veces carácter ganancial otras veces carácter privativo. Por tanto, no es aplicable al caso la doctrina jurisprudencial invocada.

Por último, tampoco se infringen con la modificación del régimen económico matrimonial acaecida en el año 1995 derechos adquiridos por terceros, pues a la vista de los hechos acreditados los eventuales derechos adquiridos por los deudores en 2006 y los años siguientes, no habían nacido el año 1995.

El último de los motivos del recurso es la invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto, que supone una innovación realizada en esta sede parece contradicen el Principio General de Derecho " pendente appellatione nihil innovetur " ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia.

Pero además es doctrina del TS (sentencia de fecha 29 de febrero de 2008 ) "que no cabe la aplicación del principio prohibitivo del enriquecimiento injustificado cuando se ha producido en virtud de un contrato que no ha sido invalidado, o en virtud de una expresa disposición legal, pues en tal caso hay una "causa" de la transferencia o atribución patrimonial que la justifica ( SSTS 11 de diciembre de 2000 , 16 de noviembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 28 de junio , 7 de julio , 10 de octubre , 30 de octubre , 5 de noviembre de 2007 , entre las más recientes)". En el mismo sentido la de 21 de enero de 2008 , 17 de julio de 2009 y 11 de noviembre de 2010 . De otra parte, es reiterada la jurisprudencia que a los requisitos invocados por la recurrente se viene a exigir también el de la subsidiariedad que no exista acción específica para evitar ese resultado "pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum". Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa"( STS de 7 de diciembre de 2011 ).

Por todo ello, este motivo de recurso ha de ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Aplicabilidad al caso de la doctrina del levantamiento del velo.

Contra la aplicación por el juez de la instancia de la doctrina del levantamiento del velo y la comunicación a la entidad Pinilla Paricio S.L. de la responsabilidad contraída por la entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L. se alzan los demandados protestando de la falta de requisitos para la aplicación de dicha doctrina que es excepcional y singularmente la rechazan por los siguientes motivos : a) Las operaciones han sido reales, el dinero ha salido de los socios y ha ido a parar a una cuenta de la vendedora. b) Que la adquisición y pago de las fincas se realiza antes de que se hubieran generados las deudas.

En el presente caso, los hechos recogidos por el juez de la instancia son los siguientes: a) Pinilla Aparicio S.L. comienza sus operaciones en el 2006, son únicos socios de la misma D. Eulogio y Dña. Gracia y administrador de la misma el primero. Su objeto es la promoción inmobiliaria. b) El 17 de mayo de 2007 adquieren por compraventa de la entidad Vivienda y Calidad de Edificaciones un dúplex sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM001 de Jaca y el 22 de diciembre de 2008 el 50% de una finca rústica sita en Brea (Zaragoza) también de la demandada. c) La única promoción de la entidad Vivienda de Calidad de Edificaciones sita en edificio C/ DIRECCION000 fue objeto de embargo por importe de unos 150.000 euros el 12 de junio de 2007 que se reflejó posteriormente en el Registro de la Propiedad.

Sobre esta base fáctica y atendiendo a los hechos acreditados de que existían abundantes traspasos no debidamente acreditados su importe global en su conjunto entre las cuentas el Sr. Eulogio y las de la sociedad Viviendas y Calidad de Edificaciones, no puede sino concluirse que la resolución recurrida ha hecho una aplicación cautelosa y adecuada al caso de la doctrina del levantamiento del velo para impedir el perjuicio a terceros realizado a través de la invocación de la existencia de personas jurídicas diversas, cuando la realidad es que la entidad Paricio Pinilla S.L. era un trasunto sin vida propia de las operaciones de la entidad Viviendas y Calidad de Edificaciones S.L.

Por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LEC las costas del recurso se impondrán a las demandadas INSTALACIONES FAAG S.L. y otros, sin especial declaración sobre las devengadas por VIVIENDAS Y CALIDAD DE EDIFICACIONES S.L. PINILLA PARICIO S.L. y D. Eulogio .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por VIVIENDAS Y CALIDAD DE EDIFICACIONES S.L. PINILLA PARICIO S.L. y D. Eulogio y desestimando íntegramente el interpuesto por INSTALACIONES FAAG S.L. y otros contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado mercantil Nº 1 de Zaragoza en los presentes autos, debemos revocar la resolución recurrida en el único extremo de señalar como cantidad objeto de condena a CASTILLO DEL ISUELA S.L. la suma de 69.176,17 euros, confirmando la resolución apelada en todos sus demás extremos. Las costas del recurso de INSTALACIONES FAAG S.L. y otros se impondrán a los recurrentes. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso de VIVIENDA Y CALIDAD DE EDIFICACIONES S.L. PINILLA PARICIO S.L. y D. Eulogio .

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por INSTALACIONES FAAG S.L. y otros dada la desestimación del recurso y la devolución del constituido por VIVIENDAS Y CALIDAD DE EDIFICACIONES S.L. PINILLA PARICIO S.L. y D. Eulogio dada la estimación parcial del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.