Sentencia Civil Nº 267/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 437/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00267/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 437/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 267/2013

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos del JUICIO ORDINARIO nº 806/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 437/2012, en los que aparece como parte demandada-apelante, a la entidad COMPAÑÍA HOTELERA SAN JORDI S.A., representada por la Procuradora Dª. OLGA TERRON RODRIGUEZ, asistida de la Letrada Dª. PILAR PAVON ANSORREGUI, y como actora-apeladaa la entidad BROKER MALLORCA I ASSOCIAT S.L., representada por el Procurador D. JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU, asistida del Letrado D. BARTOLOME CAFFARO BOSCH.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 22 de Marzo de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda, debo condenar y condeno a la demandada, a que pague a la demandante la cantidad de 5.000,00 euros más intereses que se devenguen conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada parte pechará con las costas causadas a su instancia más la mitad de las comunes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDADA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-En la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, formulada por el Procurador Sr. Sastre Santandreu, en nombre y representación de la entidad Broker Mallorca i Associats S.L., contra la entidad Hotelera San Jordi S.A., se solicita que se condene a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 10.000 €, al haber incumplido dicha demandada el acuerdo al que llegaron las partes hoy litigantes en fecha 17 de Diciembre de 2010.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la referida demanda y se condenó a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.000 €.

En dicha sentencia se razona que es innegable que existió incumplimiento por la demandada de lo pactado en relación con la prolongación durante un año de su relación con la actora. Las comunicaciones dirigidas a las distintas aseguradoras constituyen un flagrante incumplimiento de lo acordado cuando solo había transcurrido uno de los doce meses durante los cuales se había comprometido a seguir utilizando los servicios de la correduría de la demandante.

Ese incumplimiento, si bien queda matizado por las circunstancias posteriores que pone de relieve Hotelera Sant Jordi, S.A., como se verá más adelante, no por ello queda enteramente desvirtuado, por las siguientes razones:

I) Es cierto que se rectificó en algunos casos la fecha en la que debía surtir efecto la comunicación de cambio de correduría pero no lo es menos que no se puso tanta diligencia ni empeño en comunicar esa rectificación como el que, poco antes, se había utilizado para notificar la sustitución inmediata. Prueba de ello es que todas las aseguradoras recibieron la primera comunicación la que ocasiona el incumplimiento, y no todas recibieron fa rectificación. Así, el legal representante de Previsión Balear ha manifestado que no la recibió y lo mismo se deduce de la información facilitada por Groupama, la cual revela que no ha satisfecho ninguna comisión a Broker Mallorca i Associats, S.L., por las pólizas concertadas en 2011.

II) Es cierto que la actora ha cobrado comisiones pero no lo es menos que no ha cobrado todas las que se han devengado en 2011, y así se desprende, por ejemplo, de lo informado por Groupama. Por otra parte, hay que coincidir con la demandante en que el contenido del compromiso asumido de seguir como cliente durante un año no se reduce al cobro de comisiones. Resulta obvio que la finalidad perseguida por la correduría era tener la oportunidad de demostrar a Hotelera Sant Jordi, S.A. durante un año, su diligencia y competencia y tratar de este modo de conservarla entre su clientela. Así pues, aunque la actora hubiera percibido todas las comisiones (lo cual no ha ocurrido) no por ello hubiera la demandada cumplido íntegramente lo convenido.

III) Es cierto que la demandante, en su correo electrónico de 4 de marzo dirigido a la demandada (documento n° 6 adjunto a la contestación a la demanda), mostró una cierta arrogancia desdeñosa frente a Hotelera Sant Jordi, S.A., al responderle que, si le nombraba de nuevo su corredor, se plantearía si la aceptaba o no como cliente, mas no puede soslayarse el contexto en el que ello tiene lugar: transcurridas unas semanas apenas desde el flagrante incumplimiento en que había incurrido su interlocutora y en la situación confusa que había creado la demandada (unas aseguradoras seguían teniendo a Hotelera Sant Jordi, S.A., por cliente de Broker Mallorca i Associats, S.L., pero otras no).

IV) Es cierto que, ya en verano, la actora hizo llegar a la nueva Correduría el parte de siniestro que le había remitido la demandada pero el acervo probatorio del que se dispone no ha permitido esclarecer con la necesaria nitidez si la demandante podía tramitar el siniestro, tal como sostiene la empresa hotelera, o si ya le era imposible hacerlo por no constar como corredor designado por la demandada, tal como aduce Broker, Mallorca i Associats S.L.

En dicha sentencia se sigue razonando que, en virtud de los artículos 1091 , 1255 , 1258 y 1152 y ss. del Código Civil , al haber incumplido la demandada la obligación que había asumido en el contrato, la cláusula penal despliega sus efectos y Hostelera Sant Jordi S.A. ha de pagar a la actora lo que resulte de la aplicación de dicha cláusula con arreglo a derecho. Ahora bien, ello no supone que, automáticamente y sin mayores consideraciones, el importe que deba satisfacer sea el de 10.000 €.

Apreciando el Juez 'a quo' que en el supuesto de autos existe motivo para la moderación del efecto de la cláusula penal ya que existen razones que impiden hablar de un incumplimiento total de la demandada, dichas razones son las siguientes:

I) Como se ha apuntado, la actora ha cobrado parte de las comisiones devengadas en 2011. Ya se ha expuesto que el cobro de las comisiones no agota el contenido del pacto de prolongación de servicios mas no puede negarse que es un aspecto relevante del mismo.

II) En ningún caso el cambio de correduría tuvo lugar antes del 1 de febrero de 2011, es decir, del periodo anual que se convino se ha respetado al menos una parte (más o menos prolongada según cada aseguradora). Un incumplimiento total requeriría que la demandada no hubiera tenido a la actora por correduría suya desde el inicio de 2011.

III) No puede pasarse por alto que, una vez comunicado a las aseguradoras el cambio de correduría con efectos inmediatos, lo cual constituye un acto de grave y flagrante incumplimiento por la demandada, la actora paso a adoptar una actitud que, como mínimo, ha de calificarse como poco colaboradora de cara a remediar o aminorar la magnitud y los efectos del incumplimiento. Téngase en cuenta que, al tratarse de una obligación que debe cumplirse a lo largo de un año, no podía descartarse la posibilidad de que la demandada rectificara su comportamiento y el incumplimiento alcanzara una proporción menor que la que finalmente alcanzó. Sin embargo, lo menos que puede decirse es que la demandante no dio la menor facilidad para propiciar que el incumplimiento no se incrementara. Así hay que interpretar la respuesta a la que ya se ha hecho referencia (documento n° 6 de la contestación a la demanda) y su insistencia en que ya no podía actuar como corredora de Hotelera Sant Jordi, S.A., cuando en la carta de 27 de junio de 2011 que le dirigió la aseguradora Metrópolis (acompañada al escrito de demanda) le indicaba que sí podía seguir haciéndolo.

Todo lo cual conduce al Juez 'a quo' a concluir que la cantidad que debe satisfacer la demandada como consecuencia de su incumplimiento parcial y en virtud de la cláusula penal pactada ha de quedar reducida a 5.000 €.

TERCERO.-La entidad demandada se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se desestimase íntegramente la demanda.

Dicho recurso se fundamenta en las alegaciones siguientes:

1) Inexistencia de incumplimiento, pues la actora medió en los seguros percibiendo la correspondiente comisión. La actora, en el ejercicio 2011, medió en el grueso de las pólizas concertadas por la demandada, ahora apelante, devengando y cobrando la correspondiente comisión. Por lo tanto, no cabe imputar a dicha demandada-apelante un incumplimiento del compromiso que asumió y que, además, no fue consensuado sino impuesto de manera unilateral por la actora.

2) La que ha incumplido es la actora que se niega a tramitar los siniestros de las pólizas en la que ha mediado. Y, a pesar de no ejecutar las funciones de corredor que le correspondían, giró las oportunas liquidaciones y ha cobrado las correspondientes comisiones.

3) Para que entre en juego la pena convencional el deudor ha de incumplir la obligación principal asegurada; en el supuesto que ahora nos ocupa la demandada-apelante no incumplió el compromiso asumido, pues la actora ha mediado en las pólizas de seguro contratadas y ha percibido la correspondiente remuneración por ello.

4) Para el caso de que la Audiencia entendiese que hubo un incumplimiento de la demandada, deberá concluir que se trató de un incumplimiento en parte o un incumplimiento irregular. Es más, deberá entrar a analizar el incumplimiento del contrato de comisión por parte de la actora quien se negó a tramitar los siniestros.

5) La moderación de la pena llevada a cabo por el Juez 'a quo' es desproporcionada porque, de las 18 pólizas, la actora solo dejó de mediar en 1, y percibió la comisión de todas ellas menos de la de Groupama. Si la cláusula penal se quiso como sustitutoria de los daños y perjuicios realmente producidos, habrá de adecuarse a ello, estableciendo en su caso la pena en función de la comisión que dejó de percibir. Otra cosa no se acomodaría al fin querido por las partes.

CUARTO.-Habida cuenta las manifestaciones que se verifican en distintos pasajes del recurso de apelación de cuyo contenido puede desprenderse que la parte apelante insinúa un supuesto error en el consentimiento para, apoyándose en él, mantener el desconocimiento del compromiso asumido, por no haber intervenido en la confección del documento base del procedimiento ni haberse consensuado entre las partes, debemos indicar que tales alegaciones no pueden ser admitidas, por cuanto las mismas no fueron puestas de manifiesto en el momento procesal oportuno de la primera instancia. Antes al contrario, en la contestación a la demanda, la hoy entidad apelante admite totalmente la validez de dicho documento, sin sostener en manera alguna respecto a su contenido y firma lo que ahora alega en el recurso. Lo que alegó en dicha contestación a la demanda es que no incumplió el compromiso asumido en el repetido documento, pues el cambio de corredor de seguros no se produce en el ejercicio 2011 como sostiene la actora. Añadiendo que el corredor de las pólizas durante el ejercicio 2011 es la actora, quien ha liquidado y percibido las comisiones que le corresponden por la mediación en los seguros contratados a nombre de la demandada en el ejercicio 2011. Por otra parte, en la contestación a la demanda se alega también que quién incumplió fue la actora al desistir del contrato. Concertadas las pólizas del ejercicio 2011 por la demandante, ésta empezó a inobservar una de sus obligaciones básicas, cuál es la de asistir a la demandada en los siniestros que acontecían durante la vigencia del contrato de seguro. Es decir, la demandante, a pesar de haber mediado en las pólizas de seguros de accidentes del ejercicio 2011, incumplió el contrato de comisión, pues por imperativo legal venía obligada a prestar la asistencia a la hoy demandada en la tramitación de los siniestros durante la vigencia de los contratos de seguros.

Por consiguiente, el recurso de apelación debe resolverse atendiendo a lo dispuesto en el art. 456.1 de la LEC en relación con el art. 412 de la misma Ley Procesal Civil , y al principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

QUINTO.-Expuesto lo anterior, debemos indicar que esta Sala debe mostrar su total conformidad con la relación de 'hechos probados' que relaciona el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, al responder los mismos totalmente a una correcta valoración de la prueba practicada en el procedimiento y sin que la misma pueda considerarse en manera alguna desvirtuada por las alegaciones que se formulan en el recurso. Así pues debemos dar por reproducidos aquí, haciéndolos propios los siguientes hechos probados, recogidos en la sentencia de instancia:

A) Hasta 2011, la correduría de seguros Broker Mallorca i Associats, S.L., contaba como cliente con Hotelera Sant Jordi, S.A., entidad que explotaba diversos establecimientos hoteleros. A raíz de un incidente surgido entre ambas por haberse producido una falta de aseguramiento, lo cual provocó que la asegurada tuviera que satisfacer la indemnización correspondiente a un accidente, pactaron, el 17 de diciembre de 2010, que Broker Mallorca i Associats, S.L., entregaría 10.000 euros, 'en concepto de compensación por los problemas causados' a Hotelera Sant Jordi, S.A., y ésta se comprometía 'a seguir confiando, durante el año 2011, a dicha correduría los mismos seguros que había intermediado en el año 2010'. Para el caso de que no se respetara este compromiso, se estipuló que Broker Mallorca i Associats, S.L., podría exigir el reembolso de la cantidad satisfecha.

B) Pese a que se efectuó el pago de 10.000 euros, Hotelera Sant Jordi, S.A., el 1 de febrero de 2011, comunicó a las distintas aseguradoras concernidas que confiaba la gestión de todos sus seguros a otra correduría.

C) Tras recibir la entidad hotelera una primera queja por parte de Broker Mallorca i Associats, S.L., procedió a comunicar a algunas de las aseguradoras, no a todas, que el cambio de correduría no surtiría efectos hasta el 1 de enero de 2012.

D) A partir de ese momento, se entró en un periodo de confusión durante el cual algunas aseguradoras seguían teniendo a Hotelera Sant Jordi, S.A., por cliente de Broker Mallorca i Associats, S.L., mientras que otras entendían que lo era de la nueva correduría.

E) Por su parte, Broker Mallorca i Associats, S.L., tenía ya por rota la relación la hotelera e incluso, ante una comunicación de Hotelera Sant Jordi, S.A., respondió que ya no consideraba que fuera su correduría y que, si volvía a designarla, se plantearía si la aceptaba o la rechazaba como cliente, tras lo cual la empresa hotelera retomó su decisión de nombrar nueva correduría con efectos inmediatos en verano de 2011.

F) Broker Mallorca i Associats, S.L., ha cobrado de algunas de las aseguradoras comisiones por pólizas concertadas con Hotelera Sant Jordi, S.A., que se renovaron en 2011.

SEXTO.-Y partiendo de tales hechos probados la conclusión no puede ser otra que la que establece el Juez 'a quo' en la sentencia de instancia en cuanto al incumplimiento de la demandada, conforme los razonamientos que se contienen, sobre tal extremo en dicha sentencia y que hemos transcrito en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, al referirnos al contenido de la repetida sentencia de primera instancia.

Lo cierto es que, tal y como se indica acertadamente en la sentencia de instancia, es innegable que existió incumplimiento por la demandada de lo pactado en el documento objeto del procedimiento, en relación a la prolongación durante un año de su cuanto con la actora. Las comunicaciones dirigidas a las distintas aseguradoras constituyen un flagrante incumplimiento de lo acordado cuando solo había transcurrido uno de los doce meses durante los cuales se había comprometido a seguir utilizando los servicios de correduría de la actora.

Debiéndonos remitir a lo que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución, sobre la inadmisibilidad de las alegaciones que formula la parte apelante en las que ahora pretende que la comunicación que efectuó a las distintas aseguradoras el 1 de Febrero de 2011 fue debido al 'desconocimiento del compromiso asumido, pues no había intervenido en la confección del documento de recibo ni se había consensuado entre las partes...'.

SÉPTIMO.-En cuanto al cobro de comisiones por parte de la actora, la actitud adoptada por dicha actora, así como las demás alegaciones que se formulan en el recurso en cuanto a la moderación de la cláusula penal, consideramos que tales cuestiones también han sido resueltas de forma totalmente correcta por el Juez 'a quo', sin que los acertados razonamientos que, sobre todas ellas, se contienen en la sentencia de instancia, queden en manera alguna desvirtuados por las alegaciones parciales e interesadas que se formulan en el recurso.

Es por todo ello que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmada en todos sus extremos la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. OLGA TERRON RODRIGUEZ, en nombre y representación de COMPAÑÍA HOTELERA SANT JORDI S.A., contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2012, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Palma , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurriren la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

- Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.